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| 事件 |
平成
25年
(行ケ)
10144号
審決取消請求事件
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| 裁判所のデータが存在しません。 | |
| 裁判所 | 知的財産高等裁判所 |
| 判決言渡日 | 2013/11/28 |
| 権利種別 | 商標権 |
| 訴訟類型 | 行政訴訟 |
| 判例全文 | |
|---|---|
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判例全文
平成２５年１１月２８日判決言渡 同日原本領収 裁判所書記官 平成２５年（行ケ）第１０１４４号 審決取消請求事件 口頭弁論終結日 平成２５年１１月７日 判 決 原 告 X 訴訟代理人弁護士 権 藤 健 一 同 黒 田 紘 史 同 山 本 展 大 同 山 口 心 平 同 岸 野 祐 樹 同 和 合 佐 登 恵 同 島 田 敬 史 同 辻 坂 清 志 同 柳 田 清 史 訴訟代理人弁理士 河 野 広 明 被 告 ニコニコのり株式会社 訴訟代理人弁護士 藤 田 邦 彦 同 藤 田 典 彦 主 文 １ 原告の請求を棄却する。 ２ 訴訟費用は原告の負担とする。 事実及び理由 第１ 請求 特許庁が取消２０１２−３００６８５号事件について平成２５年４月１５日にし た審決を取り消す。 第２ 事案の概要 1 １ 特許庁における手続の経緯等 (1) 本件商標（甲１１，１２） 商標登録番号：第１４８８４００号の１の１ 商標の構成： 指定商品：第２９類「卵，食用魚介類（生きているものを除く。），冷凍野菜， 冷凍果実，肉製品，加工水産物，加工野菜及び加工果実，油揚げ，凍り豆腐，こん にゃく，豆乳 ，豆腐，納豆，加工卵，カレー・シチュー又はスープのもと，お茶 漬けのり，ふりかけ，なめ物但し，肉製品，加工水産物（かつお節・寒天・削り 節・食用魚粉・とろろ昆布・干しのり・干しひじき・干しわかめ・焼きのりを除 く。）を除く。」 第３０類「コーヒー豆，穀物の加工品，アーモンドペースト，ぎょうざ，サンドイ ッチ，しゅうまい，すし，おでん，お好み焼き，焼きそば，たこ焼き，肉まんじゅ う，ハンバーガー，ピザ，べんとう，ホットドッグ，ミートパイ，ラビオリ，イー ストパウダー，こうじ，酵母，ベーキングパウダー，即席菓子のもと，酒かす」 第３１類「食用魚介類（生きているものに限る。），海藻類，野菜，糖料作物，果 実，コプラ，麦芽」 第３２類「飲料用野菜ジュース」 商標登録出願日：昭和５２年１０月３１日 登録査定日：昭和５６年５月１日 設定登録日：昭和５６年１１月２７日 存続期間更新登録日：平成２３年１１月２９日 商標権者：被告 (2) 原告は，平成２４年８月２８日，特許庁に対し，本件商標が，その指定商 品中，第２９類「油揚げ，凍り豆腐，こんにゃく，豆乳，豆腐，納豆」に対して， 2 継続して３年以上日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のい ずれもが使用した事実がないことをもって，不使用による取消審判を請求し，同年 ９月１３日，その旨の予告登録がされた。 (3) 特許庁は，これを取消２０１２−３００６８５号事件として審理し，平成 ２５年４月１５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件 審決」という。）をし，その謄本は，同月２５日，原告に送達された。 (4) 原告は，平成２５年５月２２日，本件審決の取消しを求めて，本件訴訟を 提起した。 ２ 本件審決の理由の要旨 本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりであり，要するに，本件商標の 商標権者である被告は，本件審判請求の登録前３年以内に日本国内において，油揚 げの包装に本件商標を付したものを販売することにより，請求に係る指定商品につ いて使用していたから，本件商標の登録を取り消すことはできない，というもので ある。 ３ 取消事由 本件商標の使用の有無に係る判断の誤り 第３ 当事者の主張 〔原告の主張〕 １ 主位的主張 (1) 被告提出の書証について 本件審決は，平成２４年８月６日及び７日，株式会社カミサリーエイト（以下 「カミサリーエイト」という。）に対する取引（以下「本件取引」という。）にお いて本件商標が使用された事実が，被告の提出した写真（甲８。以下「甲８写真」 という。），製品ラベル（甲９。以下「甲９ラベル」という。）及び伝票類（甲１ ０（枝番を含む。特に断らない限り，以下同じ。）。以下「甲１０伝票」といい， 甲８ないし甲１０を総称して，「本件取引関連証拠」という。）に基づいて認定で 3 きるとした。しかし，本件審決の証拠評価は誤りである。 ア 被告における「極」シリーズとの不整合性について 本件商標は，被告の「極」ブランドに属する商品シリーズ（以下「本件シリー ズ」という。）に係る商標であるところ，被告は，ウェブページにおいて，本件シ リーズは品質が高く，贈答用商品として用いることができる旨の宣伝をしており， 他よりも価格が高く設定されているから，本件商標は，高品質を保証する機能を発 揮しているということができる。 しかしながら，被告が本件商標を使用していると主張する商品（極油揚げＹＤ− Ｓ。以下「本件商品」という。）は，業務用の大量・安価な商品と推測され，品質 も高くない。 したがって，本件商品に本件商標を用いることは，同商標が本来有しているはず の高品質の保証機能を害するものであり，商標の異常な使用態様というべきであっ て，本件取引関連証拠の証明力は疑わしいものというほかない。 イ インターネット検索の結果について 仮に，被告が本件商標を本件商品に使用していたならば，インターネット上にお いて本件商品の商品名程度は情報公開されていてしかるべきであるが，インターネ ット検索において，本件商品に関する情報は何も表示されない。被告が情報を公開 しなくても，取引者・需要者の一部が本件商品に係る情報をアップロードすれば， インターネット上に当該情報が存在することになる。近年の検索能力に鑑みれば， インターネット検索において，本件商標を付した本件商品に関する情報が一切表示 されないことは異常である。 ウ 甲８写真について (ア) 甲８写真は，段ボール箱と容易に作成可能な甲９ラベルを用いれば撮影可 能である。しかも，各写真の撮影時期等に関する客観的な裏付けはない。 (イ) 甲８写真からは，甲９ラベルと同一のラベルと，商品名，原材料名，賞味 期限，販売者等が記載されたいわゆる一括表示ラベルが付された１個の段ボール箱 4 内に油揚げらしき物体が詰め込まれている事実を認め得るにすぎず，一括表示に記 載された製造日と段ボール箱が開封された日時との前後関係や本件伝票との関連性 も不明である。甲８写真に表示された撮影日（平成２４年（２０１２年）８月１ 日）も操作可能であるし，通常の取引過程において，段ボール箱１個分の商品の写 真を撮影して残しておくこと自体，合理的な理由を見出すことはできない。 また，一括表示を付すことは，一般消費者向け製品についてのみ義務付けられて いるにすぎず，業務用製品に係る業者間取引では，企画書や説明書等で足りるため， 商品に一括表示を付すことは，通常行われるものではない。 (ウ) 甲８写真には，「開封内部写真」なる，本件商品の包装を解いた状態を撮 影した写真がある。しかし，被告の取引過程において，個別の段ボール箱について， その外観と内容物とを逐一撮影する作業が存在するとは考え難い。 また，「商品荷姿写真」と「開封内部写真」とは，撮影場所や撮影角度が異なっ ており，通常の取引過程における撮影であるとは解されない。 (エ) 原告と被告との間には，本件のほか，取消２０１２―３００４９５事件 （以下「別件事件１」という。）及び取消２０１２―３００５０５事件（以下「別 件事件２」といい，各事件を総称して，「別件事件」という。）が係属していたと ころ，被告は，別件事件においては，使用の事実を立証するために，カタログ等を 書証として提出しているが，本件では，取引過程の段ボール箱が撮影された甲８写 真を提出するなど，別件事件とは比較にならないほど粗雑な立証に終始しており， 不自然であるというほかない。 (オ) 被告は，平成２４年８月１０日，別件事件の答弁書を提出しているが，本 件取引関連証拠を提出していない。本件審決は，原告から再度，不使用取消審判が 請求されるとの予測に基づいて，被告が甲８写真を撮影したとするが，仮に被告が そのような予測を抱いていたのであれば，原告の再度の請求を待つことなく，別件 事件において，本件商品に対する使用の事実を立証し，原告による更なる不使用取 消審判請求を抑止すべく，反論を行うことが自然かつ合理的である。 5 しかも，商標法50条3項の適用の有無が争点となり得る，本件審判請求の３か 月（平成２４年５月２８日）前から登録日（同年９月２０日）までの間の本件商標 の使用の事実をあえて主張立証すること自体，不自然である。 (カ) 以上によれば，甲８写真は，存在していること自体が不自然な写真であり， むしろ，本件における証拠作成を目的として，被写体を人為的に作成して撮影され たものであると推認するのが合理的である。 エ 甲９ラベルについて 甲９ラベルは，大企業である被告において，パソコンに習熟した従業員であれば， １時間程度で作成可能である。 オ 甲１０伝票について (ア) 甲１０伝票は，パソコン処理等によって，容易に作成・改ざんが可能であ るし，カミサリーエイトの受領印も，同社の協力さえあれば作出可能である。 (イ) 伝票は，効率化及び転記ミス防止のため，仕入れ伝票@・仕入れ伝票A・ 仕入れ伝票B・物品受領書・納品書（控）の合計５枚セットで複写式とされている ことが多いところ，甲１０伝票は，「請求書 兼 納品書（控）」（以下「甲１０ 請求書」という。）及び「受領書」（以下「甲１０受領書」という。）の書式が異 なっており，個別の伝票を作成する必要がある。被告のような大企業がこれほど非 効率的で転記ミスを誘発するような事務処理を採用しているとは考え難い。 通常，納品には運送業者を用い，送り状によって事務処理がされるところ，甲１ ０受領書には受領印が押されており，送り状による処理がされておらず，納品ごと に納品先へ受領書を送り，受領印を押して送り返してもらうという非効率かつ不経 済な事務処理作業を採用しているとも考え難い。 また，甲１０受領書の受領印の日付は平成２４年（２０１２年）８月７日である のに対し，受領書の作成日は同月６日であり，齟齬が生じている。カミサリーエイ トが受領書を作成したのであれば，その作成日を同月７日と記載するのが自然かつ 合理的であるが，甲１０請求書の作成日（同月６日）に合わせて作成されている以 6 上，甲１０請求書及び甲１０受領書が被告によって同時に作成されたものと推測さ れる。しかも，甲１０受領書の「本社行」との不動文字の記載について，「行」を 二重線等で削除して「殿」又は「御中」に変更しないで返送されていることも，同 様に不自然である。 被告は，別件事件において，請求書兼納品書（控え）を書証として提出している が，当該書証には，「原本経理部保管」と記載されているのみならず，保管のため にいわゆるパンチ穴が開けられているが，甲１０伝票にはそのような痕跡は見当た らず，原本自体が存在しない可能性が高い。被告の会社規模であれば，伝票の保管 方法は統一されていることが通常であるというべきであって，各伝票において差異 が生じていることは，不自然であるというほかない。 (ウ) 被告は，本件商品について，業務用取引として１社にしか販売していない と主張するが，このような形態の取引において商標を付す必要はない。また，コン テナ単位で５４０ケースを特定の１社に対して販売しているのに，１ケース分の販 売に係る甲１０伝票しか書証として提出されていないのは不自然である。 被告から取引に関する上記情報を取得した株式会社ミエセイワフーズの A は， 卸業界に精通する者であるが， A は，本件商品の名称を１度も聞いたことがなく， 被告との交渉過程において，被告の担当者から，本件商標の称呼である「きわみ」 に関する発言はなかったのみならず，むしろフリーズドライの油揚げとの名称で十 分通じる旨の説明を受けたと述べている。 (エ) したがって，甲１０伝票も，本件のために人為的に作成されたものという べきである。 (2) 小括 以上のとおり，本件取引関連証拠は，本件のために人為的に作出されたものとい うほかなく，仮に，甲８写真及び甲９ラベルにより，本件商標が付された油揚げ入 り段ボール箱の存在が認められるとしても，甲１０伝票や本件取引との関連性を示 す書証は提出されておらず，甲８写真の商品と本件取引の対象物とが異なる商品か 7 もしれないという相当程度の蓋然性が存在する以上，当該段ボール箱に入れられた 油揚げが本件取引の対象であったとまで認めることはできない。 したがって，被告において，本件商品が販売されていた事実自体，認めることが できず，本件取引に伴い，本件商標が使用されていた事実も認めることができない から，本件審決の判断は誤りであるというべきである。 ２ 予備的主張 仮に，本件取引関連証拠が本件のために作出された証拠ではなかったとしても， いずれにせよ，本件商標は不使用取消しを免れない。 (1) 本件取引における本件商標の使用に係る商標法50条2項該当性について 商標法50条2項が適用されるためには，登録商標の使用に係る取引が反復・継 続される通常の商品取引の形態でなければならないところ，本件取引が仮に存在し ていたとしても，特別・例外的に行われたものにすぎず，反復・継続されているも のではないから，商標法50条2項における登録商標の「使用」に該当するもので はない。 原告は，本件商標の使用に係る本件取引が，３年間にわずか１回のみである以上， 反復・継続される通常の商品取引の形態とはいえず，登録商標の使用とは認められ ないと主張したが，本件審決は，当該主張について全く判断しておらず，審理を尽 くしていない。 (2) 本件商標の使用の有無について ア 甲９ラベルに付された標章は，その中央に白抜きで表された「極」の文字及 び「きわみ」の文字を有する紺色の菱形図形部分と，菱形図形部分を斜めに横切る ２種類の三角形部分（左上の白色の直角三角形部分（以下「白色三角形部」とい う。）及び右下の赤色の三角形部分（以下「赤色三角形部」という。）からなる背 景との結合商標である。赤色三角形部は，より濃い赤色によって縁取りがされてい ることから，十分に看者の注意を引くものである。 したがって，甲９ラベルにおいては，単に「極」と「きわみ」の文字部分のみで 8 はなく，上記各図形部分とからなる結合商標が，自他識別力を発揮し得る標章とし て，取引者・需要者に認識されるものというべきである。 イ 本件審決は，甲９ラベルには登録商標を表す「?」が付記されていることも， 本件商標と社会通念上同一と認められる商標であることの根拠とするが，当該表示 自体が全体として独立して自他商品の識別機能を発揮する外縁を定めるものではな いし，どの登録商標に対する表示であるかも定かではない。 ウ 以上によれば，甲９ラベルに記載された結合商標と本件商標とは，単に「書 体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標」ではなく，商標法50条1項の 「社会通念上同一と認められる商標」であるということはできない。 (3) 商標法50条3項該当性について ア 原告は，本件商標について，別件事件１において指定商品中の第２９類及び 第３０類の全てを対象として不使用取消審判請求をしたところ，被告は，焼きの り・味付けのり・穀物の加工品について使用の事実に係る証拠を提出したが，第２ ９類中「油揚げ，凍り豆腐，こんにゃく，豆乳，豆腐，納豆」については使用の事 実に係る証拠を提出しなかった。原告は，被告が有する商標について，別件事件２ のほか，３件の不使用取消審判を請求しているのであるから，原告が被告の有する 商標の取消しに向けて真摯に取り組んでいることを併せ考えれば，別件事件１にお いて証拠が提出されなかった本件審判請求の対象部分に対して不使用取消審判が請 求される蓋然性は高かったというべきである。だからこそ，本件審決は，再度の不 使用取消審判の請求に備え，甲８写真が撮影されたものと認定したのである。 イ 被告は，平成２４年６月１８日，「極」という標章を付して納豆を販売して いる株式会社エイコー食品（以下「エイコー食品」という。）に対して，商標権侵 害である旨の警告書（以下「本件警告書」という。）を送付している。本件警告書 には，被告が，同日以前にエイコー食品に対して口頭で警告した旨の記載があると ころ，別件事件１が提起されたのは同月１５日であり，別件事件２及びそのほか２ 件の不使用取消審判が請求されたのは同月１８日である。被告がエイコー食品に対 9 して口頭にて警告して以降，被告とエイコー食品が「極」の商標に関して交渉継続 中において，「極」に関する商標４つ全てに不使用取消審判が請求された以上，被 告が，これらの請求とエイコー食品との関連性を疑い，本件審判請求がされること を想定していたことは明らかである。 ウ 以上によれば，被告は本件審判請求がされる蓋然性を認識していたものとい うべきである。 本件審決は，被告が，取消しを免れた登録商標について，原告が次の段階として， 当然のように，本件審判請求に係る指定商品について，不使用取消審判を請求する ことを予知することは困難であったというべきであると認定しながら，被告が，再 度原告より不使用取消審判が請求されるのではないかとの予測に基づいて，甲８写 真を撮影しておくことは何ら合理性に欠けるとはいえないと矛盾した判断をしたも のであって，明らかに誤りである。 (4) 小括 以上のとおり，仮に，本件取引関連証拠が本件のために作出された証拠ではなか ったとしても，いずれにせよ，本件商標は不使用取消しを免れない。 〔被告の主張〕 １ 原告の主位的主張について (1) 本件取引関連証拠について 被告は，コンプライアンスを順守する社会的責任を負担しており，内容虚偽の証 拠を提出することは有り得ない。 被告は，平成２３年８月６日，カミサリーエイトに対し，本件取引として，本件 商標を付した本件商品１ケース（５ｋｇ。約５０００食分）を販売し，同社は，同 月７日，これを受領し，代金を入金している。被告は，本件取引の約半年前である 同年２月１日には，デザイン会社にラベルのデザインを依頼する等，販売計画を進 めていたものである。被告は，本件取引のほか，同社に対し，本件商品を３回販売 しているから，合計４回，反復・継続的に本件商標が使用されているということが 10 できる。 ア 本件シリーズとの整合性について 被告は，本件商品を１ｋｇ当たり３０００円弱で販売しているところ，一般的な フリーズドライ製法による業務用油揚げは１ｋｇ当たりおおむね２５００円程度で 流通しているから，本件商品は決して安価ではない。 また，本件商品は，大豆を１００％用いており，植物性蛋白や植物性蛋白と大豆 との混合物を主原料とする安価な商品と比較すると高い品質を有しているから，本 件シリーズの商品として本件商標を付すことに適した高品質の商品であるというこ とができる。そもそも，商標権者である被告が，本件商標の指定商品の１つである 油揚げに本件商標を付す行為は，どのような品質の商品であったとしても，商標の 本来的な使用態様であるというべきであって，被告が自由に行い得るところである。 イ インターネット検索の結果について 本件商品は，食品加工業者向けに特別注文に応じて販売されるものであり，一般 消費者向けに大量に販売される形態の商品ではない。被告のウェブページには，一 般消費者向けに常に販売している商品を掲載しているにすぎず，被告が販売する数 多くの業務用商品のほとんどは，インターネット検索にヒットしない。 本件シリーズにおいても，家庭用限定商品である「青のりの極」は，被告のウェ ブページには掲載されていない。 このように，商品や販売ルートによって，自社のウェブページに自社製品の一部 を掲載しないことは，食品業界では極めて自然な行為であって，本件商品がインタ ーネット検索でヒットしないことは，何ら不自然ではない。 ウ 甲８写真について (ア) 本件商品は，被告の主力商品である一般消費者向けの海苔製品ではなく， 個別的な特別注文による業務用製品であるから，高価なパンフレット等は作成され ていない。本件と別件事件とにおける立証内容が異なることは，むしろ当然である。 (イ) 被告において，業務用商品は特注品が多いため，本件商品以外にも，業務 11 用商品については，写真を保存することがある。特注品の場合，荷造包装等の正確 性を期すため，段ボール箱の包装を解いて写真撮影している。このような写真保存 行為は一般の企業活動では通常行われるものであって，不自然ではない。 また，商標登録には，不使用取消審判により取り消される抽象的リスクが常に存 在するため，使用の事実に係る証拠を保存しておくことは，企業の知財担当者が行 う一般的な行為であるところ，本件取引のような業者間取引による特別注文品であ れば，なおさらである。 なお，甲８写真は，いずれも被告の会議室で同一機会に撮影されたものである。 甲１０伝票により裏付けられた本件取引の日時（平成２４年８月６日及び７日）と 甲８写真の撮影日（同月１日）は近接しており，段ボール箱とラベルが撮影された 本件商品が実際に販売されたことは明らかである。 (ウ) 被告の競業企業から不使用取消審判が請求された場合であれば，その業務 範囲から指定商品を想定して更なる不使用取消審判の請求がされることを予期する 可能性があるかもしれないが，本件や別件事件の審判請求人である原告は，被告が 全く知らない個人であり，前記の抽象的リスクを超えて，更なる不使用取消審判の 請求を予期できるものではない。 (エ) 別件事件のように，不使用取消しが求められた指定商品に被告の主力商品 である「焼のり」が含まれていれば，その使用事実を立証することは極めて容易で あって，本件取引関連証拠を提出する必要はない。使用の事実を立証するために， どのような証拠を選択するかは被告の自由であって，より明白な主力商品のパンフ レット等を提出することは何ら不自然なことではない。 (オ) 以上によれば，甲８写真は，本件における証拠作成を目的として，被写体 を人為的に作成して撮影されたものではないことは明らかである。 エ 甲９ラベルについて 被告は，デザイン会社である木戸紙業株式会社に対し，ラベルデザインの作成を 依頼し，平成２４年２月１日に同社が納品したラベルに基づいて，甲９ラベルを作 12 成した。当初，フリーズドライではなく，冷凍油揚げを販売する計画であったため， 表示及び重量等に変更を加えたが，基本的なデザインは同じである。 このように，被告は，本件取引の半年以上前から外部デザイン会社にラベルの作 成依頼をしていたのであって，本件において不使用取消しを免れるために甲９ラベ ルを作成したものではない。 オ 甲１０伝票について (ア) 取引先であるカミサリーエイトは，審決取消訴訟の段階に至った現在にお いて，改めて本件商品の受領の事実を認めているのみならず，代金も入金しており， 本件取引後も継続して本件商品が販売されているのであるから，甲１０伝票の受領 印はカミサリーエイトが真実，押印したものである。 パソコンを使用すれば，刻印や特殊な印刷手段を用いたラベル以外はほぼ全て作 成可能であり，受領印も，協力者が存在すれば容易に作出可能である。容易に作成 可能であるからといって，直ちに後日，人為的に作成された証拠であるということ はできない。 (イ) 被告は，本件取引のような特別注文による小口取引については，複写式の 伝票ではなく，個別の伝票を用いている。特別注文において別個の伝票を用いるこ とは，不自然なことではない。 また，不動文字（「行」）を二重線で消して「殿」又は「御中」に変更すること は，いわば形式的な儀礼であるため，これを失念することも珍しいことではなく， そのことをもって直ちに信用性が欠けるとはいい難い。パンチ穴が開いていないこ とも同様である。 (ウ) A なる人物が認識する商慣習やその記憶に反するからといって，本件取 引が不自然であるということはできない。被告の従業員である B が A からの電話 に応対したことは事実であるが，業者間取引において，全く知らない会社や個人か ら紹介者を介さずに飛び込みで電話を受けた場合，その者を信用して取引をするこ とはあり得ない。 B は「在庫はない」等と発言しており，不審者若しくは同業者 13 からの電話と考え，正確な情報の提供や確定的な対応を避けたものと推測される。 不審者と思しき人物に対する対応であることを踏まえると，営業における口頭の発 言内容に厳密な正確性を求めることは相当ではない。 また，本件取引は，ＦＤ油揚げ５４０ケースに係る別の大口の業者間取引の余剰 分について，従前からの計画に基づき，本件商標を付して販売したものであって， 本件取引関連証拠が１ケースのみの販売に係る証拠であることが不自然であるいう ことはできない。 なお，業者用取引で一括表示がされたからといって，直ちに信用性が疑われるも のではない。 (エ) したがって，甲１０伝票も，本件のために人為的に作成されたものではな いことは明らかである。 (2) 小括 以上のとおり，本件取引関連証拠は，信用性が乏しいものではなく，本件商品に 本件商標が付され，本件取引が実際に行われたことは明らかであるから，本件審決 の判断に誤りはない。 ２ 原告の予備的主張について (1) 本件取引における本件商標の使用に係る商標法50条2項該当性について 本件取引は，業務用商品に係る業者間の個別的取引であったため，結果として， 使用の事実を立証するために本件取引関連証拠を用いたにすぎない。特定の１社と の業者間取引は一般的にあり得るものであり，本件商品は１ケースとはいえ５ｋｇ もの油揚げが梱包されているから，１食当たり１グラムで換算すると，５０００食 分にもなる多量の油揚げが販売されたものということができる。カミサリーエイト が転売した可能性もあり，市場流通性も高いのであるから，本件取引のみであって も十分に商標としての使用たり得ることは明白である。不使用取消審判の使用立証 期間は３年間に限定されているから，商標使用の事実が認められるか否かは具体的 な状況を踏まえて判断すべきであって，単に使用回数によって判断すべきではない。 14 前記のとおり，従前の計画に基づいて本件取引が行われ，その後，反復・継続的に 取引が行われていることからすれば，十分に商標としての使用の事実を認め得るも のである。 (2) 本件商標の使用の有無について 甲９ラベルにおいて，赤色三角形部及び白色三角形部はあくまで背景的図柄であ り，看者に特別顕著な印象を与えるものではないが，他方，ラベルの中央に記載さ れた「極」「きわみ」の文字は，看者の注意を強く引く部分であり，登録商標を示 すマーク（?）がすぐ右下に配置されていることもあいまって，商標として強く認 識されるものである。 甲９ラベルに表示される「極」は，本件商標と同一の文字であって，書体のみに 変更が加えられているにすぎず，本件商標と社会通念上同一の商標であることは明 らかである。 (3) 商標法50条3項該当性について 被告は，従前，原告と全く接触がなく，原告の素性等を把握していない。別件事 件１で使用の事実立証がされなかった指定商品には，油揚げのほかにも，卵，食用 魚介類，冷凍野菜，かつお節，寒天等があり，これらの商品については改めて不使 用取消審判が請求されていないから，被告が使用の事実に係る証拠を提出しなかっ た商品について，原告から改めて不使用取消審判が請求される蓋然性があったとは 到底いうことはできない。 本件や別件事件を含む一連の不使用取消審判の請求は原告からされたものであり， エイコー食品は無関係である。しかも，本件商標を含む「極」に係る商標は食品業 界において人気が高く，様々な会社が被告に使用許諾を求めていることもあり，上 記各請求とエイコー食品との関連性を認識し得るものではないから，同社と被告と が「極」に関する商標について交渉していた事実をもって，被告が本件審判請求の されることを想定していたということはできない。また，被告は，原告及びエイコ ー食品から，不使用取消審判を請求する旨の予告を受けていない。エイコー食品と 15 被告との交渉は穏便に行われており，エイコー食品から不使用取消審判を請求する ことを伺わせるような言動もされなかった。 したがって，被告が本件審判請求のされる蓋然性を認識していたものということ はできない。仮に，被告に上記認識が認められるとしても，商標法50条3項の 「正当な理由」が認められることは明らかである。 (4) 小括 以上のとおり，本件商標について，不使用取消しを認めなかった本件審決の判断 に誤りはない。 第４ 当裁判所の判断 １ 本件取引について (1) 認定事実 証拠及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。 ア 甲８写真（甲８）には，甲９ラベル（甲９）と商品名や原材料名等が記載さ れている一括表示が貼付された段ボール箱に梱包された平成２４年５月３１日製造 のフリーズドライの油揚げが撮影されており，その撮影日は同年８月１日とされて いる。本件商品に貼付された甲９ラベルには，「極」「きわみ」「油揚げ」「５Ｋ ｇ」「ＦＤ（フリーズドライ）」との記載がある。本件商品に貼付された一括表示 には，商品名として「極油揚げＹＤ−Ｓ」との記載があるほか，名称として「乾燥 食品」，原材料名として「大豆（中国産），パーム油，酸化防止剤（ビタミンＥ）， 凝固剤」，内容量として「５ｋｇ」との記載がある。 イ 甲１０伝票（甲１０）には，商品名として 「ＦＤ極油揚げＹＤ−Ｓ ５Ｋ ｇ」と記載されており，甲１０伝票の作成日は，平成２４年８月６日とされている ところ，甲１０受領書に押印されたカミサリーエイトの受領印も同月７日付けとさ れており，甲８写真の撮影日と近接しているのみならず，カミサリーエイトは，甲 ８写真で撮影された本件商品を受領した事実を認める旨の陳述書（乙２）を提出し ている。 16 ウ 甲９ラベルについては，本件商品の製品ラベルに係るデザイン案（乙１）が あり，被告は，乙１のデザイン案は，被告が木戸紙業株式会社にラベルのデザイン を発注し，同社が同年２月１日に作成したものであると主張している。 (2) 本件取引の存在について 前記(1)の各認定事実によれば，甲８写真に撮影された本件商品が，甲９ラベル が貼付された状態で，本件取引の対象として，同年８月６日，被告からカミサリー エイトに対して譲渡されたものと認められる。 (3) 原告の主張について ア 原告は，業務用の大量・安価な商品と推測され，品質も高くない本件商品に 本件商標を用いることは，同商標が本来有しているはずの高品質の保証機能を害す るものであり，商標の異常な使用態様というべきである，インターネット検索にお いて，本件商標を付した本件商品に関する情報が一切表示されないことは異常であ るなどと主張する。 しかしながら，本件商標をその指定商品中のいずれの商品に用いるかについては， 商標権者である被告の選択に委ねられているものであって，本件商標が従前，高品 質の商品に使用されていたからといって，本件商品に本件商標を使用することが異 常であるとまでいうことはできない。 また，本件商品は，簡素な段ボール箱に梱包された大量（５ｋｇ）のＦＤ油揚げ であり，本件取引は，日常，反復・継続的に行われる，一般消費者向けの取引では なく，被告が主張するように，業者間における取引であると推測することができる から，このような取引に係る本件商品に関する情報がインターネット検索において 表示されないからといって，異常であるとまでいうことはできない。 イ 原告は，甲８写真に撮影された段ボール箱と本件取引や本件取引関連証拠と の関連性は不明である，通常の取引過程において，段ボール箱１個分の商品につい て，わざわざ写真を撮影して残しておくこと自体，合理的な理由を見出すことはで きない，業務用製品に係る業者間取引では，商品に一括表示を付すことは，通常行 17 われるものではない，甲８写真は，撮影場所や撮影角度が異なっており，通常の取 引過程における撮影であるとは解されないなどと主張する。 しかしながら，前記のとおり，甲８写真に撮影された本件商品の商品名，内容量， 撮影日と本件伝票の作成日との近接性などからすると，甲８写真に撮影された本件 商品と本件取引との関連性は十分認められる。 また，取引の際，梱包等の正確性を担保し，納品を巡る紛争の発生などの不測の 事態に備えて対象商品を写真撮影すること自体は，格別不自然なことではない。商 品に関する情報を網羅的に記載した一括表示を業者間取引に用いたからといって， 直ちに当該取引が存在しなかったとの疑念を生じさせるものでもない。 さらに，甲８写真において，各写真の撮影場所が異なることを伺わせるような格 別の事情は認められないのみならず，各写真の撮影角度が異なっていることをもっ て，通常の取引過程における撮影であるとはいえないということもできない。 ウ 原告は，本件において，被告は甲８写真を提出するなど，別件事件とは比較 にならないほど粗雑な立証に終始しており，不自然である，被告が原告から再度， 不使用取消審判が請求されるとの予測を抱いていたのであれば，別件事件において， 本件商品に対する使用の事実を立証し，反論することが自然かつ合理的であるなど と主張する。 しかしながら，被告の主力商品は「のり」であると認められる（甲１）ところ， 被告は，別件事件において，油揚げと同一の類（第２９類）に属する「焼きのり」 等について使用の事実を立証したのであるから，主力商品以外の同一の類に属する 油揚げに係る本件関連証拠を提出しなかったことをもって，直ちに不自然であると までいうことはできない。 エ 原告は，業務用取引において１社にしか販売していないなら商標を付す必要 はないし，コンテナ単位で５４０ケースを特定の１社に対して販売しているのであ れば，１ケース分の販売に係る甲１０伝票しか書証として提出されていないのは不 自然である， A は，本件商品の名称を１度も聞いたことがないのみならず，被告 18 との交渉過程において，担当者から本件商標の称呼である「きわみ」に関する発言 はなく，むしろフリーズドライの油揚げとの名称で十分通じる旨の説明を受けたと 述べているなどと主張する。 しかしながら，業務用取引において商標を付すか否かは，商標権者の自由であっ て，商標を付したことが不自然であるとまでいうことはできない。 また， A の陳述書（甲６の１）及び B との会話録音（甲６の２・３）によると， 確かに， B は，ＦＤ油揚げ５ｋｇ５４０ケースをコンテナ単位で特定の１社に対 して販売している旨の発言をしているが，上記陳述書によると， A は，ＦＤ油揚 げを天津山海関食有限公司から仕入れようとして株式会社五幅に連絡したところ， 被告につながったため，被告に対してサンプルとしての購入を希望したものである。 A は，紹介者を介さずに，被告に対して連絡したものであるから， B が突然電話 をしてきた素性の知らない A に対して被告の取引内容を正確に説明しなかった可 能性は否定できない。しかも， B は， A のサンプル用１ケースの購入希望に対し， 次回の製造時期は不明であるが，対応する旨の返答をしているから，本件取引が余 剰分の取引である旨の被告の主張と B の説明とは矛盾するものでもない。さらに， B との会話録音（甲６の２・３）によると， A は B に対し，「ＦＤの油揚げ」を 仕入れたいとの要望を伝えていたにすぎず，本件商品の商品名を伝えて仕入れを希 望していたわけではない。フリーズドライの油揚げとの名称で十分通じる旨の説明 も，フリーズドライの油揚げといえばわかるのかという趣旨の A の質問に対し， B がこれを肯定する旨の回答をしたにすぎず， B から積極的にその旨の説明をし たわけではない。 したがって， A の陳述書等の内容からしても，本件取引が不自然であるとまで いうことはできない。 オ 原告は，甲１０伝票は複写式になっておらず，被告のような大企業が非効率 的で転記ミスを誘発するような事務処理を採用しているとは考え難い，甲１０受領 書の受領印の日付と受領書の作成日には齟齬が生じている，甲１０受領書の「本社 19 行」との不動文字の「行」の記載が訂正されていない，保管のためにいわゆるパン チ穴が開けられていないことは不自然であるなどと主張する。 しかしながら，いかなる様式の伝票を採用するか，パンチ穴を開けるか否かなど は，被告が決する事項であるし，甲１０伝票が一般に用いられている伝票類と比較 して不自然であると伺われるような形跡は存在しない。また，納品先が受領印を押 印して返送する様式の受領書である以上，納品した被告が記載した甲１０受領書の 作成日と受領したカミサリーエイトが押印した受領印の日付が１日ずれていたから といって，格別不自然であるわけではない。さらに，不動文字の一部を訂正してい ないことをもって，直ちに甲１０受領書が後日作成されたものであるということも できない。 カ 以上のとおり，原告の上記主張はいずれも採用することができない。 ２ 本件商標の使用の有無について (1) 社会通念上同一の商標に該当するかについて ア 本件商品には，甲９ラベルが貼付されている。甲９ラベルには，「極」「き わみ」の文字部分のほか，白色三角形部，赤色三角形部や「油揚げ」「５ｋｇ」 「ＦＤ」「（フリーズドライ）」「ニコニコのり」「ａｂｕｒａ−ａｇｅ “ｋｉ ｗａｍｉ”」の文字部分等の構成からなる商標が記載されている。 このうち，「油揚げ」「５ｋｇ」「ＦＤ」「（フリーズドライ）」の文字部分は 当該商標が付された商品の内容を，「ニコニコのり」の文字部分は販売者である被 告を，それぞれ表すことは明らかである。 他方，「極」「きわみ」の文字部分は，甲９ラベルの中央やや左側に，紺色の菱 形に白抜きという目立つ態様で記載されており，商品名を意味する「油揚げ」の記 載の左側に配置されていること，その左側には，「ａｂｕｒａ−ａｇｅ “ｋｉｗ ａｍｉ”」の文字部分が配置されていることからすると，「極」「きわみ」の文字 部分が当該商品に係る商標として用いられていることは，取引者・需要者が容易に 認識することができるというべきである。 20 イ 甲９ラベルには，白色三角部及び赤色三角部が存在するが，「極」「きわ み」の文字部分が白抜きで記載された紺色の菱形部分は，白色三角部及び赤色三角 部に重ねて配置されており，各色のコントラストにより，「極」「きわみ」の文字 部分が強調されて認識される構成となっている。また，「きわみ」の文字部分の直 下に登録商標を表す「?」が付記されており，当該文字部分が登録商標である旨の 表示がされているということができる。 したがって，甲９ラベルには，前記各構成部分からなる結合商標が記載されてい るとはいえ，各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思 われるほど不可分的に結合しているものとまで認めることはできず，むしろ，構成 部分の一部である「極」「きわみ」の文字部分が取引者・需要者に対し商品の出所 識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認めることができる。 また，「きわみ」の文字部分は，「極」の文字部分の右側に，「極」の文字部分 と比較して小さな文字で表されているから，取引者・需要者は，「きわみ」の文字 部分は，「極」の文字部分の称呼を表すものと容易に認識することができるという べきであって，「極」の文字部分と「きわみ」の文字部分とを分離して観察するこ とが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものとまで認める ことはできない。 ウ 本件商標の構成は，前記第２の１記載のとおりであるところ，ゴシック体の ような書体で「極」の文字を表したものであるから，甲９ラベルの前記「極」の文 字部分は，本件商標の書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標であり，本 件商標と社会通念上同一と認められる商標に該当すると認められる。 エ 原告は，この点について，甲９ラベルにおいては「極」と「きわみ」の文字 部分のみではなく，各図形部分とからなる結合商標が自他識別力を発揮し得る標章 として取引者・需要者に認識されるものというべきであるから，本件商標と社会通 念上同一と認められる商標であるとはいえないなどと主張するが，前記のとおり， 甲９ラベルに記載された結合商標について，「極」の文字部分を分離して観察する 21 ことが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものとまでは認 められない。 したがって，原告の上記主張は採用することができない。 オ 以上によれば，本件取引において，本件商品の段ボール箱に甲９ラベルが貼 付されたことは，商標法2条3項1号所定の「商品の包装に標章を付する行為」及 び「商品又は商品の包装に標章を付したものを譲渡…する行為」（同項２号）に該 当するということができるから，本件商標が使用された事実を認めることができる。 ３ 予備的主張について (1) 本件取引における本件商標の使用に係る商標法50条2項該当性について 原告は，商標法50条2項が適用されるためには，登録商標の使用に係る取引が 反復・継続される通常の商品取引の形態でなければならないところ，本件取引は特 別・例外的に行われたものにすぎず，反復・継続されているものではないから，商 標法50条2項における登録商標の「使用」に該当するものではないと主張する。 しかしながら，登録商標の指定商品の中には，日常，反復・継続して大量に取引 されるものではない商品も含まれるから，同項の規定する３年間の期間内に１回し か使用されなかったことをもって，直ちに通常の商品取引の形態とはいえないと解 することはできない。 また，本件商品は，段ボール箱に甲９ラベル等が貼付された程度の簡易包装によ り，大量（５ｋｇ）に販売されるＦＤ油揚げであるから，本件取引が一般消費者向 けに日常，反復・継続して行われていなかったとしても，不自然とまでいうことは できない。 したがって，原告の上記主張は採用することができない。 (2) 商標法50条3項該当性について ア 原告は，本件商標について，別件事件１において指定商品中の第２９類及び 第３０類の全てを対象として不使用取消審判請求をしたのに対し，被告は，焼きの り・味付けのり・穀物の加工品について使用の事実に係る証拠を提出したが，第２ 22 ９類中「油揚げ，凍り豆腐，こんにゃく，豆乳，豆腐，納豆」については使用の事 実に係る証拠を提出しなかったところ，被告が有する商標について，原告が別件事 件のほか，３件の不使用取消審判を請求し，被告の有する商標の取消しに向けて真 摯に取り組んでいることを併せ考えれば，別件事件１において証拠が提出されなか った本件審判請求の対象部分に対して不使用取消審判が請求される蓋然性は高かっ たというべきである，被告がエイコー食品と「極」の商標について交渉継続中にお いて，「極」に関する商標４つ全てに不使用取消審判が請求された以上，被告がこ れらの請求とエイコー食品との関連性を疑い，本件審判請求がされることを想定し ていたことは明らかである，本件審決は，被告が，再度原告より不使用取消審判が 請求されるのではないかとの予測に基づいて，甲８写真を撮影しておくことは何ら 合理性に欠けるとはいえないなどと矛盾した判断をしたなどと主張する。 イ しかしながら，商標法50条3項は，「その登録商標の使用がその審判の請 求がされることを知った後であることを請求人が証明したとき」と規定し，審判請 求人に対して審判請求がされるであろうことを被請求人が知っていたことの証明を 求めているから，このような文言に照らすと，「その審判の請求がされることを知 った」とは，例えば，当該審判請求を行うことを交渉相手から書面等で通知される などの具体的な事実により，当該相手方が審判請求する意思を有していることを知 ったか，あるいは，交渉の経緯その他諸々の状況から客観的にみて相手方が審判請 求をする蓋然性が高く，かつ，被請求人がこれを認識していると認められる場合な どをいうと解すべきであり，被請求人が単に審判請求を受ける一般的，抽象的な可 能性を認識していたのみでは足りないというべきである。 ウ これを本件についてみるに，別件事件１について，第２９類のうち，被告が 使用に係る事実を立証しなかった商品は，本件審判請求の対象である「油揚げ，凍 り豆腐，こんにゃく，豆乳，豆腐，納豆」のほか，「卵，食用魚介類（生きている ものを除く。），冷凍野菜，かつお節，寒天，削り節，食用魚粉，とろろ昆布，干 しひじき，干しわかめ，加工野菜及び加工果実，加工卵，カレー・シチュー又はス 23 ープのもと，なめ物」も存在しており，第３０類については，一切使用に係る事実 が立証されていなかったのであるから，本件審判請求の対象である「油揚げ，凍り 豆腐，こんにゃく，豆乳，豆腐，納豆」や，本件取引の対象である「油揚げ」につ いて，更なる不使用取消審判が請求される蓋然性が高いと被告が認識していたもの とは解し難い。 また，原告がエイコー食品といかなる関係を有する者であるかは不明である以上， 被告がエイコー食品との間で交渉継続中であることをもって，直ちに「油揚げ，凍 り豆腐，こんにゃく，豆乳，豆腐，納豆」について，更なる不使用取消審判請求が される蓋然性が高いことを予測することは困難である。しかも，本件警告書（甲７ の２）によれば，被告は，エイコー食品に対し，「納豆」の製造販売に関して商標 権侵害の警告をしたのであるから，納豆はともかくとして，油揚げ等について更な る不使用取消審判が請求される蓋然性が高いと被告が認識していたものとは解し難 い。 さらに，被告は，本件警告書送付前である平成２４年２月１日，デザイン案（乙 １）を受領するなど，本件商標を油揚げについて使用することを計画していたもの ではあるが，本件取引が別件事件の請求後にされていることからすれば，被告が本 件商標に対する更なる不使用取消審判請求がされる可能性を認識し，本件取引の際， 使用の事実を立証するために甲８写真を撮影しておいたとしても格別不自然ではな い。被告が上記認識を有していたとしても，それは一般的，抽象的な可能性を認識 していたにすぎず，客観的にみて原告が審判請求をする蓋然性が高いことを認識し ていたとまで，認めることはできないから，本件審決が矛盾する判断をしたもので もない。 エ よって，原告の上記主張は採用することができない。 ４ 結論 以上によれば，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，本件審決には，これ を取り消すべき違法はない。よって，原告の請求は棄却されるべきものである。 24 知的財産高等裁判所第４部 裁判長裁判官 富 田 善 範 裁判官 田 中 芳 樹 裁判官 荒 井 章 光 25 |