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関連審決 無効2017-890044
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事件 令和 1年 (行ケ) 10111号 審決取消請求事件

原告 株式会社総本家駿河屋
訴訟代理人弁護士 山崎和成 後亮 山中祐
訴訟代理人弁理士 森治 工藤莞司
被告 株式会社総本家駿河屋
訴訟代理人弁護士 冨宅恵 藤原誠 西村啓
訴訟代理人弁理士 高山嘉成
裁判所 知的財産高等裁判所
判決言渡日 2020/03/11
権利種別 商標権
訴訟類型 行政訴訟
主文 1 特許庁が無効2017−890044号事件について,令和元年7月18日にした審決を取り消す。
2 訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
請求
主文第1項と同旨 1
事案の概要
1 特許庁における手続の経緯等 (1) 株式会社総本家駿河屋(平成21年12月18日設立,旧商号「千鳥屋宗 家株式会社」 以下 。 「総本家駿河屋(旧千鳥屋宗家) という場合がある。
」 ) は,平成26年5月20日,「総本家駿河屋」の文字を標準文字により書し てなる商標(以下「本件商標」という。)について,指定商品を第30類「菓 子,パン,サンドイッチ,中華まんじゅう,ハンバーガー,ピザ,ホットド ッグ,ミートパイ」として,商標登録出願(商願2014-40006号。
以下「本件出願」という。甲26の1)をし,同年6月17日付けで,指定 商品を第30類「最中」とする手続補正(甲26の3)をした。
総本家駿河屋(旧千鳥屋宗家)は,平成29年4月12日,本件出願に ついて,登録査定(甲26の14)を受け,同月28日,商標権の設定登録 (登録第5943016号。以下,この商標権を「本件商標権」という。) を受けた(甲1の1,1の3,2の1ないし2の3,27)。
株式会社寛永堂(以下「寛永堂」という。)は,総本家駿河屋(旧千鳥屋 宗家)を合併し,本件商標権を一般承継し,その旨の移転登録(受付日同 年5月26日)を経由した(甲2の1ないし2の3,27)。
(2) 原告は,平成29年7月18日,寛永堂を被請求人として,本件商標につ いて商標登録無効審判を請求した(甲23)。
被告(平成26年5月26日設立)は,寛永堂から,本件商標権の譲渡を 受け,その旨の移転登録(受付日平成29年7月27日)を経由した(甲2 7)。
特許庁は,上記請求を無効2017-890044号事件として審理を行 い,令和元年7月18日,「本件審判の請求は成り立たない。」との審決(以 下「本件審決」という。)をし,その謄本は,同月26日,原告に送達され た。
2 (3) 原告は,令和元年8月21日,本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起 した。
2 本件審決の理由の要旨 本件審決の理由は,別紙審決書(写し)記載のとおりである。
その要旨は,@本件商標と別紙記載1の「駿河屋」の文字を横書きしてなる 登録第553169号商標(以下「引用商標1」という。乙3の1,2)及び 別紙記載2の「駿河屋」の文字を横書きしてなる登録第553170号商標(以 下「引用商標2」という。乙4の1,2)とは,外観,称呼及び観念のいずれ の点においても相紛れるおそれのない非類似の商標というべきであるから,本 件商標は,商標法4条1項11号に該当しない,A総本家駿河屋(旧千鳥屋宗 家)が本件商標について登録出願をし,商標権を取得した行為が著しく社会 的妥当性を欠き,その登録を容認することが商標法の目的に反するということ はできないから,本件商標は,同項7号に該当しないというものである。
当事者の主張
1 取消事由1(本件商標の商標法4条1項11号該当性の判断の誤り) (1) 原告の主張 本件審決は,本件商標(「総本家駿河屋」の標準文字)は,視覚上,まと まりよく一体に表された,その構成文字全体をもってひとつの店舗の名称を 表したものとして,取引者,需要者に認識されるとみるべきものであり,ま た,引用商標1及び2が,本件商標の登録査定時において,周知性を有して いたと認めるに足りないから,本件商標の構成中「駿河屋」の文字部分が, 取引者,需要者に対して,商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与 えるものということはできず,本件商標の構成中の「駿河屋」の文字部分か ら,「スルガヤ」の称呼及び和菓子の老舗としての「駿河屋」の観念を生じ るといえないとして,本件商標と引用商標1及び2とは,外観,称呼及び観 念のいずれの点においても相紛れるおそれのない非類似の商標であり,本件 3 商標は,商標法4条1項11号に該当しない旨判断した。
しかしながら,以下のとおり,本件商標から「駿河屋」の文字部分を要部として抽出し,この文字部分と引用商標1及び2とを対比して,本件商標と引用商標1及び2の類否を判断すべきであり,その結果,本件商標と引用商標1及び2とは類似する商標であるというべきであるから,本件審決の上記判断は誤りである。
ア 引用商標1及び2の周知性の判断の誤り (ア) 株式会社駿河屋(以下「旧駿河屋」という。)は,昭和19年3月 に設立された後,和歌山市所在の本店店舗,京都伏見店,全国のデパー トやスーパーマーケットに出店及び出品をし,引用商標1及び2を使用 した「羊羹」を広く販売していた(甲10,38の1ないし4,39の 1ないし3,40の1ないし8,41,42の1ないし9)。
その後,旧駿河屋は,平成26年2月4日,民事再生法に基づく再生 手続開始決定を受けた後,同年5月29日付けで事業を停止し,同年6 月25日,破産手続開始決定を受け,平成27年6月25日,費用不足 による破産手続廃止決定の確定により,法人格が消滅した。
旧駿河屋が永年にわたり引用商標1及び2を「羊羹」に使用した結果, 旧駿河屋が事業を停止した当時までに,旧駿河屋が和菓子(羊羹)の老 舗として広く一般に認識されるとともに,引用商標1及び2は,旧駿河 屋が取り扱う和菓子(特に「羊羹」)を表示するものとして需要者の間 で周知著名となった。
(イ) 旧駿河屋は,暖簾分けを行った分家各社とともに,「駿河屋の商標 及び商標権の保全に協力」すること等を目的とする「駿河屋会」(甲1 3,35,43の1ないし3,44の1ないし3)を形成していた。「駿 河屋会」では,旧駿河屋は,「駿河屋」の本家として「総本家駿河屋」 と称され,分家各社は,旧駿河屋と峻別するために,「駿河屋」の文字 4 に各分家を表す地名を小さく付した上で,引用商標1及び2を「羊羹」 に使用し,旧駿河屋が事業を停止した後も,同様な態様で,永年にわた って引用商標1及び2の使用を継続している(甲44の2ないし5,4 5,49の3ないし15)。これにより,旧駿河屋が獲得した引用商標 1及び2の周知著名性は,維持されている。
(ウ) 原告は,旧駿河屋の破産手続廃止決定確定後の平成26年11月7 日に設立された後,平成27年2月18日,旧駿河屋の旧京都伏見店で 営業を再開し,さらに,同年3月24日,旧駿河屋の旧本店店舗を「駿 河町本舗」として営業を再開し,現在では合計9店舗で営業を行ってい る(甲13,16,46の1ないし8,47の1ないし10)。
原告は,各店舗において,引用商標1及び2を使用した「羊羹」を販 売している。
また,@原告は,駿河屋会に未加盟であるが,駿河屋会と加入条件等 について協議中であること,A原告の代表取締役Aは旧駿河屋の元代表 取締役Bの長男であること,B駿河屋会が管理する引用商標1及び2の 商標権について黙示の使用許諾を受けていることなどから,原告は,広 く一般から旧駿河屋の後継者として認識され,引用商標1及び2を通常 使用権に相当する権利に基づいて使用しているものといえるから,旧駿 河屋が獲得した引用商標1及び2の周知著名性の維持に寄与ないし貢献 している。
(エ) 平成28年5月7日NHKテレビで放送された「ブラタモリ」 「3 ( 7 京都・伏見」)(甲47の1ないし3の2)では,旧駿河屋が獲得 した和菓子(羊羹)の老舗としての名声,引用商標1及び2の周知著名 性が全国に再拡散された。
(オ) 以上によれば,引用商標1及び2は,本件査定時において,旧駿河 屋,駿河屋会の構成員又は原告が取り扱う和菓子(特に「羊羹」)を表 5 示するものとして,周知著名であったものである。
したがって,引用商標1及び2の周知性を否定した本件審決の判断に は誤りがある。
イ 本件商標の要部抽出の可否についての判断の誤り (ア) 本件商標は,「総本家駿河屋」の漢字6文字からなるところ,その 構成文字である漢字は,仮名文字やアルファベットとは異なり,一文字 一文字が意味を有するとともに,各文字を組み合わせることによって, 一つのまとまりのある意味を有する単語を構成することに照らすと,本 件商標は,「総本家」の文字部分と「駿河屋」の文字部分からなる結合 商標である。
そして,本件商標の構成中「総本家」の文字部分は,「多くの分家の 分かれ出たもとの家。おおもとの本家。」を意味し(甲6)で,店舗名 の一部として,その頭部あるいは尾部に普通に使用されていること,前 記アのとおり,引用商標1及び2は,本件出願時及び本件査定時におい て,旧駿河屋,駿河屋会の構成員又は原告が取り扱う和菓子(特に「羊 羹」)を表示するものとして,周知著名であったこと,羊羹や最中など の和菓子の販売者の屋号においては,全国的に「〇〇屋」,「△△堂」 というものが多く,和菓子の需要者は,甘味を好む中高年層や来訪時の 手土産を求める一般の消費者が大半であるという取引の実情があること に照らせば,本件商標の構成中「駿河屋」の文字部分は,周知著名な老 舗の屋号を示す固有名詞部分として,商品の出所識別標識として強く支 配的な印象を与えるのに対し,本件商標の構成中「総本家」の文字部分 は,「多くの分家の分かれ出たもとの家」と一般名詞にすぎず,商品の 出所識別標識としての称呼及び観念は生じないというべきである。
そうすると,本件商標から「駿河屋」の文字部分を要部として抽出し, これと引用商標1及び2をそれぞれ比較して商標そのものの類否を判断 6 することも,許されるというべきである。
これと異なる本件審決の判断は誤りである。
(イ) これに対し被告は,「京3条」,「京都駅前」,「2条」などの地 名を「駿河屋」の文字に付した商標が登録されていること,「駿河屋」 の文字が含まれる商標が使用されていることなどを根拠として,「駿河 屋」だけの使用では,何人の商品の出所を示すものであるのか,取引者 及び需要者は認識することができなくなっている旨主張する。
しかしながら,地名を「駿河屋」の文字に付した商標が登録されてい る理由は,主として,旧駿河屋から分家した駿河屋会の構成員各社と旧 駿河屋とを峻別するためのものであって,このことは,菓子や羊羹につ いての「駿河屋」の識別力が低減し,又は消滅していることを示すもの ではない。
したがって,被告の上記主張は失当である。
ウ 本件商標と引用商標1及び2の類否判断の誤り 本件商標の要部である「駿河屋」の文字部分と引用商標1及び2を対比 すると,「駿河屋」の文字部分を共通にし,いずれも「スルガヤ」の称呼, 店舗名としての「駿河屋」の観念が生じ,称呼及び観念が同一であるから, 本件商標と引用商標1又は引用商標2を本件商標の指定商品に使用すると きは,出所の混同を生じるおそれがある。
したがって,本件商標と引用商標1及び2は全体として類似するという べきである。
これと異なる本件審決の判断は誤りである。
エ 小括 以上のとおり,本件商標は,引用商標1及び2に類似する商標であって, 本件商標の指定商品「最中」は引用商標1及び2の指定商品「羊羹」と類 似するから,本件商標は商標法4条1項11号に該当する。
7 したがって,本件商標の同号該当性を否定した本件審決の判断に誤りが あるから,本件審決は取り消されるべきである。
(2) 被告の主張 ア 引用商標1及び2の周知性の判断の誤りの主張に対し (ア) 旧駿河屋は,「駿河屋」を単独では使用せず,「総本家」の文字を 付して「総本家駿河屋」を使用し,又は「総本家駿河屋」の商標と同時に 「駿河屋」を使用し,駿河屋会所属の分家との区別を明確にして,出所 の混同を防止してきたから,引用商標1及び2が,旧駿河屋が取り扱う 和菓子(特に「羊羹」)を表示するものとして周知著名性を獲得したも のとはいえない。
(イ) 仮に旧駿河屋が引用商標1及び2について周知著名性を獲得したと しても,旧駿河屋は,破産手続廃止決定の確定により,その法人格が消 滅していること,駿河屋会所属の分家は,地名に「駿河屋」の文字を付 して,旧駿河屋との出所の混同を防止してきたこと,原告は,旧駿河屋 から事業譲渡を受けておらず,旧駿河屋が営業していた地で「株式会社 総本家駿河屋」の商号を使用して営業しているだけであり,旧駿河屋の 有していた引用商標1及び2についての周知著名性を引き継いでいるわ けではないことからすれば,旧駿河屋が獲得した引用商標1及び2につ いての周知著名性は,旧駿河屋の法人格の消滅とともに断絶している。
(ウ) したがって,引用商標1及び2の周知著名性を否定した本件審決の 判断に誤りはない。
イ 本件商標の要部抽出の可否についての判断の誤りの主張に対し (ア) 前記アのとおり,旧駿河屋においては引用商標1及び2について周 知著名性を獲得していないか,仮に獲得したとしても,旧駿河屋の法人 格の消滅とともに断絶している。
(イ) 次に,引用商標1及び2の商標登録がされた後に,指定商品を「煉 8 羊羹」,「菓子」等とする「駿河屋」の文字を含む9件の商標(乙5ないし13)が商標登録されている。
また,商品「菓子」又は「羊羹」について,主に,地名に「駿河屋」の文字を加えた商標を多数の者が使用している。具体的には,「宇治駿河屋」(乙14),「先斗町駿河屋」(乙15),「京阪宇治駅前駿河屋」(乙16),「京3条駿河屋」(乙17),「河内駿河屋」(乙18),「伏見駿河屋」(乙19),「大阪の駿河屋」(乙20),「京都駅前駿河屋」又は「京都駅前京駿河屋」(乙21),「駿河屋岡本」又は「大阪・長堀の駿河屋」(乙22),「駿河屋稲荷店」又は「稲荷駿河屋」(乙23),「二條駿河屋」又は「2条駿河屋」(乙24),「美濃国駿河屋」(乙25),「京都駅前駿河屋」(乙26)のように使用されている。
これらの使用者には,「京阪宇治駅前駿河屋」(乙16),「京3条駿河屋」(乙17),「河内駿河屋」(乙18),「美濃国駿河屋」(乙25),「京都駅前駿河屋」(乙26)のように,駿河屋会(甲29)の構成員でない者も含まれている。
さらに,引用商標 1 及び2の商標権者である株式会社大阪の駿河屋は「大阪の駿河屋」の商標を,有限会社伏見駿河屋は「伏見駿河屋」の商標を,株式会社京都駅前駿河屋は「京都駅前駿河屋」の商標を使用し,互いに出所の混同が生じないようにしている。旧駿河屋においても,「総本家駿河屋」のように「総本家」の文字を付して使用し,他の分家との出所が混同しないようにしていることは,前述のとおりである。
また,引用商標1及び2の商標権者は,駿河屋会以外の者による「駿河屋」の商標の使用に対して,商標権侵害を主張することなく,長年放置してきた。
これらの取引の事情によれば,本件商標の登録査定時には,もはや, 9 「駿河屋」という商標だけでは,商品「和菓子」や「羊羹」について, 何人の商品の出所を示すものであるのか,需要者は,認識できない状態 になっていた。
したがって,本件商標から「駿河屋」の文字部分を要部として抽出す ることはできない。
ウ 本件商標と引用商標1及び2の類否判断の誤りの主張に対し 前記ア及びイによれば,本件商標を分離観察して「駿河屋」の文字部分 のみを要部として抽出することはできないから,本件商標と引用商標1及 び2とは,外観,称呼及び観念において異なり,非類似であるとした本件 審決の判断に誤りはない。
エ 小括 以上のとおり,本件商標は,引用商標1及び2に類似する商標であると はいえないから,本件商標は商標法4条1項11号に該当しないとした本 件審決の判断には誤りはない。
したがって,原告主張の取消事由1は理由がない。
2 取消事由2(本件商標の商標法4条1項7号該当性の判断の誤り)について (1) 原告の主張 ア 旧駿河屋の民事再生手続において,旧駿河屋と株式会社千鳥屋宗家(以 下「叶迺ケ屋宗家」という。)の子会社の総本家駿河屋(旧千鳥屋宗家) の間で平成26年4月28日に締結された事業譲渡契約(以下「本件事業 譲渡契約」という。乙34)について裁判所の許可が得られないまま,旧 駿河屋から本件事業譲渡契約が白紙撤回され,同年6月25日,再生手続 が廃止決定がされるとともに,破産手続開始決定がされた。旧駿河屋が事 業譲渡を白紙撤回したのは,和歌山市小倉にあった製造工場及び製造部門 従業員の処遇をめぐり,叶迺ケ屋宗家が,製造部門従業員の雇用の確保を 事実上困難とする提案をしてきたことから,旧駿河屋としては,やむなく 10 事業譲渡方式による民事再生を断念せざるを得なかったためであり,叶 鳥屋宗家に主な責任がある。
総本家駿河屋(旧千鳥屋宗家)は,実体のない登記上だけのペーパー カンパニーであって,本件商標を使用する意思も能力もなく,旧駿河屋の 破産手続における私的入札でも落札できず,旧駿河屋の権利を何ら承継し ていない。
また,総本家駿河屋(旧千鳥屋宗家)は,原告に対する権利行使のた めにのみ本件商標権の設定登録を受けたものであり,その設定登録前の平 成29年4月19日付け及びその設定登録後の同年5月17日付けで,原 告に対し,原告による本件商標の使用が本件商標権の侵害に当たる旨の警 告(甲3の1,2)をし,この段階から刑事責任までも持ち出していた。
このような総本家駿河屋(旧千鳥屋宗家)の原告に対する権利行使は, 権利の濫用であり,本件商標の出願経緯に社会的相当性を欠くものがある から,本件商標の商標登録を認めることは,商標法の予定する秩序を著し く逸脱するものである。
イ 以上によれば,本件商標は,「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれ がある商標」(商標法4条1項7号)に該当するというべきである。
したがって,本件商標の同号該当性を否定した本件審決の判断に誤りが あるから,本件審決は取り消されるべきものである。
(2) 被告の主張 ア 商標自体に公序良俗違反のない商標が商標法4条1項7号に該当するの は,その登録出願の経緯に著しく社会的相当性を欠くものがあり,登録を 認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ない ような特段の事情がある場合に限られるが,本件においては,かかる特段 の事情が存在しないから,同号を適用すべき事案ではない。
イ(ア) 和菓子の製造・販売等を業とする叶迺ケ屋宗家は,旧駿河屋の民事 11 再生手続において,旧駿河屋のスポンサー候補として選定された。
叶迺ケ屋宗家の100%子会社である総本家駿河屋(旧千鳥屋宗家)は,平成26年4月28日,旧駿河屋との間で,裁判所の許可を得ることを停止条件として,旧駿河屋が総本家駿河屋(旧千鳥屋宗家)に対し,譲渡実行日同年5月30日,譲渡代金4億8000万円の約定で旧駿河屋の事業を譲渡する旨の本件事業譲渡契約(乙34)を締結した。
総本家駿河屋(旧千鳥屋宗家)は,民事再生申立代理人の指示を受けて,同月16日,商号を「千鳥屋宗家株式会社」から「株式会社総本家駿河屋」に変更し,本店所在地を「和歌山市駿河町12番地」に変更した。そして,総本家駿河屋(旧千鳥屋宗家)は,本件事業譲渡契約の譲渡対象に「総本家駿河屋」の商標権が存在したが,役務の分類のものしかなかったため,同月20日,本件出願(指定商品は本件出願後に「最中」に補正)をした。
また,叶迺ケ屋宗家は,総本家駿河屋(旧千鳥屋宗家)が旧駿河屋から譲渡を受けた事業を行うための準備行為として,店舗レジシステム及び配送用車両の購入,従業員の募集広告,店舗賃貸借契約の締結をし,多大な投資をした。
ところが,叶迺ケ屋宗家は,本件事業譲渡契約の譲渡実行日の直前の同月29日,民事再生申立代理人側から,一方的に本件事業譲渡契約を破棄する旨の連絡を受けた。
その後,旧駿河屋の破産手続開始決定後,破産管財人によって,旧駿河屋の財産(不動産,機械装置,一部の商標(引用商標1及び2の共有持分は含まれない。))の入札が行われ,総本家駿河屋(旧千鳥屋宗家)も応札したが,落札することができなかった。
以上の経緯によれば,叶迺ケ屋宗家及び総本家駿河屋(旧千鳥屋宗家)が本件商標を使用した事業を行う意思を有し,その能力及び設備を 12 有していたことは明らかである。
したがって,総本家駿河屋(旧千鳥屋宗家)は,実体のない登記上 だけのペーパーカンパニーであって,本件商標を使用する意思も能力も ないとの原告の主張は失当である。
(イ) 総本家駿河屋(旧千鳥屋宗家)の原告に対する平成29年4月1 9日付け通知書(甲3の1)では,本件商標が登録査定段階にあり,侵 害となるのは設定登録後である旨を明示し,刑事責任についても,「登 録後において,上記標章の使用を継続すれば,それは故意の使用とな り,刑事上の責任も生じますことを申し添えておきます。」との指摘 に留め,末尾で「紳士的に話し合い」を行うことを持ち掛けており, 不当過剰な通知内容ではない。
したがって,総本家駿河屋(旧千鳥屋宗家)の原告に対する本件商 標権の権利行使の態様に何ら違法はない。
ウ 以上によれば,本件商標は商標法4条1項7号に該当しないから,これ と同旨の本件審決の判断に誤りはなく,原告主張の取消事由2は理由がな い。
当裁判所の判断
1 認定事実 前記第2の1の事実と証拠(甲1ないし3,9ないし11,13ないし16, 19ないし23,26ないし30,35ないし49,乙7ないし10,13な いし27(いずれも枝番のあるものは枝番を含む。))及び弁論の趣旨を総合 すれば,以下の事実が認められる。
(1)ア 旧駿河屋は,昭和19年3月27日に設立された,菓子の製造,卸売, 小売等を目的とする株式会社である。旧駿河屋は,「総本家駿河屋」の屋 号で,「羊羹」,「饅頭」等の和菓子を販売し,本店所在地の和歌山県の みならず,京都府や大阪府にも店舗展開した。旧駿河屋は,平成24年3 13 月期には,和歌山県に15店舗,京都府に1店舗,大阪府に3店舗の直営 店を有し,百貨店11店舗(近鉄百貨店和歌山店,高島屋和歌山店,高島 屋京都店,高島屋堺店,近鉄百貨店阿倍野店,京阪百貨店京橋店等)に販 売店を出店し,このほか,百貨店72店舗及び量販店(ダイエー,イズミ ヤ等)等532店舗の銘店コーナ等に和菓子等を出品していた(甲41)。
同3月期における直営店での売上高は約7億6568万円,百貨店での売 上高は約4億8955万円であった(甲41)。
イ 甲42の1(「日本の名菓 《和菓子》」昭和60年2月1日発行)に は,旧駿河屋が販売する「羊羹」に関し,「徳川家ゆかりの伝統の味「煉 羊羹」」との見出し下に,「元和5年(1619),五代目Cは,徳川頼 宣が駿河の国から紀州和歌山へお国替えとなった時に,一緒にお供をした。
それを境に駿河屋は,紀州家御用御菓子司として和歌山に御用本店を置く ようになった(現在でも駿河屋は和歌山と伏見に総本家を置いている。。, )」 「駿河屋の「煉羊羹」は,秀吉の聚楽第茶会に諸侯の引き出ものに用いら れ絶賛されたという「伏見羊羹」を発展させたもので,試作に成功したの が慶長4年(1599)のことである。」,「淡紅色をした「極上本煉煉 羊羹」は,みかけとちがいその歯ざわりはずっしり重く,深く厚みのある 味が伝わってくる。」との記載がある。
(2)ア 旧駿河屋は,昭和26年9月17日及び同年10月22日,合資会社 駿河屋ほか4名とともに,別紙記載1及び2の引用商標1及び2について, 指定商品を「羊羹」としてそれぞれ商標登録出願し,昭和35年7月21 日,それぞれ商標権の設定登録を受けた(乙3の1,2,4の1,2)。
イ 旧駿河屋のD及びEは,昭和32年4月24日,旧駿河屋の前身の個人 営業の「総本家駿河屋」の分家又は「総本家駿河屋」等から暖簾分けを受 けた「別家」の株式会社大阪の駿河屋,合資会社駿河屋,「堺筋駿河屋」 (F),「伏見駿河屋」(G),「7条駿河屋」(H)等とともに,普通 14 会員を「駿河屋」の商号,商標を使用し,煉羊羹,菓子の製造又は販売に 従事する個人,特別会員を普通会員の主宰する会社等とし,会員相互の親 睦を図るとともに老舗駿河屋の伝統を守り,商号及び商標権の確保に協力 し,共存共栄を図ることを目的として,「駿河屋」の商号,商標の保全に 必要な協定及びその他の措置等の事業を行う「駿河屋会」を発足した(甲 35,43の1ないし3)。
駿河屋会の会員は,駿河屋会の発足の前後を通じて,「駿河屋」の商標 を使用した羊羹等の和菓子の販売を継続的に行っている。
令和元年12月時点の駿河屋会の会員店舗は,「伏見駿河屋」,「大阪 の駿河屋」,「京駿河屋」,「大阪・長堀の駿河屋」,「するがや祇園下 里」,「先斗町駿河屋」,「稲荷駿河屋」,「宇治駿河屋」及び「2条駿 河屋」の9店舗(甲44の1)であった。
(3)ア(ア) 旧駿河屋は,経営が悪化し,平成26年1月17日,和歌山地方裁 判所に民事再生の申立てをし,同年2月4日,再生手続開始決定を受け た。
(イ) 和菓子の製造・販売等を業とする叶迺ケ屋宗家は,旧駿河屋の民事 再生手続において,旧駿河屋のスポンサー候補となった後,叶迺ケ屋宗 家の子会社である総本家駿河屋(旧千鳥屋宗家)は,平成26年4月 28日,旧駿河屋との間で,裁判所の許可を得ることを停止条件として, 旧駿河屋が総本家駿河屋(旧千鳥屋宗家)に対し,譲渡実行日同年5 月30日,譲渡代金4億8000万円の約定で旧駿河屋の事業を譲渡す る旨の本件事業譲渡契約(乙34)を締結した。
総本家駿河屋(旧千鳥屋宗家)は,同月16日,商号を「千鳥屋宗 家株式会社」から「株式会社総本家駿河屋」に変更し,また,同月26 日,和菓子販売等を目的とする被告(旧商号「株式会社駿河屋」)が設 立された。
15 (ウ) 総本家駿河屋(旧千鳥屋宗家)は,平成26年5月20日,本件 商標について,本件出願をした。
(エ) 旧駿河屋は,平成26年5月29日,本件事業譲渡契約を解除し, 直営店19店舗を閉鎖するとともに,全従業員を解雇して事業を停止し た(甲13,21)。
和歌山地方裁判所は,同年6月25日,旧駿河屋について,再生手続 廃止決定とともに,破産手続開始決定をした。
(オ) 平成26年7月3日,旧駿河屋の所有する不動産及び機材等を一括 購入する入札が実施され,Jが落札した(甲28の17)。
(カ) 平成27年6月25日,旧駿河屋について,破産手続廃止決定が確 定した。
イ(ア) 平成26年11月7日,菓子の製造,卸売,小売業等を目的とする 原告が設立された。
原告は,平成27年2月18日,旧駿河屋の旧京都伏見店舗で営業を 再開し,さらに,同年3月24日,旧駿河屋の旧本店店舗を「駿河町本 舗」として営業を再開した。
その後,令和元年9月21日時点で,原告は,合計9店舗(乙27) で営業を行っていた。
(イ) 旧駿河屋の旧本店店舗における営業の再開に関し,平成27年3月 17日発行の各新聞(甲16添付の「刊行物3」)において,「駿河屋, 新会社で再出発」(産経新聞),「「こんなに愛されていたとは」新生 「駿河屋」新社長が意気込み」(産経新聞) 「駿河屋24日に再開 , 社 名変更し,元職人ら16人体制で」(わかやま新報),「駿河屋の和菓 子継承 創業家迎え新会社 旧本店,24日から」(讀賣新聞),「駿 河屋ブランド守る 伝統継承 新会社で営業再開」(毎日新聞),「駿 河屋が24日営業再開 和菓子の老舗」(日本経済新聞),「駿河屋の 16 “味”復活関係者ら喜びの声」(朝日新聞),「駿河屋,24日「再開」 和菓子老舗 和歌山の旧本店で」(朝日新聞)と報道された。
ウ 総本家駿河屋(旧千鳥屋宗家)は,平成29年4月12日,本件出願 について,登録査定を受け,同月28日,本件商標権の設定登録を受けた。
(4) 旧駿河屋を含む駿河屋会の会員による「駿河屋」の商標の使用態様は,以 下のとおりである。
ア 旧駿河屋は,平成26年2月9日当時,その管理,運営するウェブサイ ト(甲11の資料1ないし3)において,「総本家」の文字部分と「駿河 屋」の文字部分との間に空白を設け,「総本家」の文字部分が小さく表記 された「総本家 駿河屋」の商標を使用していた。
旧駿河屋の販売する「羊羹」の包装資材(甲38の1ないし4,39の 1)には,商品名「栗羊羹」,「夜の梅」,「煉羊羹」を大きな文字で縦 書きで記載した右横に小さな文字で「駿河屋の極上本煉」と記載され,商 品名の下欄には「総本家」の文字部分が右肩に小さく表記された「駿河屋」 の文字からなる縦書きの商標が付されていた。また,旧駿河屋の包装紙及 び紙袋(甲39の2,3)には,横書きの「駿河屋」の商標の上に小さな 文字で「総本家」と記載されていた。
2011年の近鉄和歌山百貨店のお歳暮カタログ(甲40の5)に,旧 駿河屋の「栗羊羹」,「夜の梅」及び「煉羊羹」の商品が,写真とともに 掲載された。
また,平成2年3月30日から同年4月4日まで,近鉄和歌山百貨店催 会場において,「総本家駿河屋と銘菓の歩み」と題する催し(甲40の8) が開催された。
イ 株式会社大阪の駿河屋は,その管理,運営するウェブサイト(乙20) において,「駿河屋」の文字部分の左側に空白を設けて「大阪の」の文字 部分を小さく記載した「大阪の 駿河屋」の商標を使用し,「駿河屋のお菓 17 子」の見出しの下に,「伝統の製法で作られた羊羹に昔ながらの味わいが 楽しめるお菓子。お菓子の老舗,駿河屋のラインナップです。」,「古来 より受け継がれた,駿河屋羊羹の「こころ」」などと表示している。
また,取扱商品の羊羹「富士鶴」の箱(甲44の3,45)には,「駿 河屋」との記載があり,その上部に小さな文字で「大阪」と記載されてい る(甲44の3,45)。
そして,株式会社大阪の駿河屋は,本部・工場のほか,阪神百貨店西宮 店,松坂屋高槻店,関西国際空港に直営店を有している。
ウ 合資会社駿河屋は,「大阪・長堀の駿河屋」の屋号で営業し,店舗には 「駿河屋」と表示した暖簾がかかっている(甲29)。
エ 有限会社伏見駿河屋は,「駿河屋」の文字部分の左側に「伏見」の文字 部分を小さく記載した「伏見駿河屋」の商標(乙19)を使用し,本店の ほかに通信販売サイトを開設している。店舗には,「駿河屋本店」と記載 した看板(乙19)が掲げられている。取扱商品の「煉羊羹」の包装紙(甲 44の2)には,「駿河屋製」と記載されている。
オ 株式会社京都駅前駿河屋は,「京都駅前 京 駿河屋」,「京都駅前駿 河屋」の商標を使用し,その管理,運営するウェブサイト(甲44の4, 乙21)において,「烏丸通に面する駿河屋ビル1階の店舗。南をのぞめ ば京都駅の正面,北側はヨドバシカメラ。京都タワービル,近年開設され た京都駅前運転免許更新センターとも近接し,人の流れが絶えない立地で, なじまれる「駿河屋」の看板が存在感を放ちます。 などと表示している。
」 株式会社京都駅前駿河屋の1階店舗には「駿河屋」と記載された看板が, 地下2階の店舗には「SURUGAYA」と記載された看板(甲44の4, 乙21)が掲げられている。
取扱商品の羊羹「でっち羊羹」の包装紙(甲44の4)には「駿河屋」 と記載され,その右肩に小さな文字で「京都駅前」と記載され,また,羊 18 羹「呉竹の里」の包装紙には「駿河屋」と記載され,その上方に小さな文 字で「京都駅前」と記載されている。
カ 宇治駿河屋は,その管理,運営するウェブサイト(甲44の5,乙14) において,「宇治」の文字部分と「駿河屋」の文字部分との間に空白を設 け,「宇治」の文字部分が小さく表記された「宇治 駿河屋」の商標を使 用している。取扱商品の「本煉・紅羊羹」の商品名の下方には,「駿河屋」 と記載され,その右肩に小さな文字で「宇治」と記載されている。
キ 先斗町駿河屋は,その管理,運営するウェブサイト(乙15)において, 「先斗町駿河屋」の商標を使用し,「駿河屋の羊羹 小豆・紅・茶 駿河 屋五百年の伝統の味をふまえ,現代の人々のお口に合うように整えまし た。」などと表示している(乙15)。
取扱商品の羊羹「夜の梅」の包装紙(乙15)には,「夜の梅」と記載 され,その右肩に小さな文字で「駿河屋の」と記載されている。
ク 京3条駿河屋は,その管理,運営するウェブサイト(乙17)において, 「京3条駿河屋」の商標を使用し,「駿河屋からの分家,暖簾分けによる ものは11社で,京3条駿河屋はその一つです。」などと表示している。
(5) 駿河屋会の会員以外の「駿河屋」の文字の使用態様は,次のとおりである。
ア 京阪宇治駅前駿河屋は,店舗に「駿河屋」と記載された看板(乙16) を掲げている。
イ 河内駿河屋は,「河内駿河屋」の商標(乙18)を使用している。
ウ 岐阜県可児市に「創作菓子処 美濃国 駿河屋」(乙25)という名称 の店舗がある。
(6)ア 原告の「駿河屋」の文字の使用態様は次のとおりである。
(ア) 原告は,その店舗において,「駿河屋」の文字部分を「総本家」の 文字部分よりも大きく表示した「総本家 駿河屋」の暖簾(乙27)を掲 げている。
19 原告は,平成28年(2016年)に「総本家駿河屋」と題するリー フレット(甲46の1,2)を,平成29年(2017年)ないし平成 31年(2019年)に「駿河屋煉羊羹」と題するリーフレット(甲4 6の3ないし8)を発行した。
取扱商品の「煉羊羹」の包装紙(乙27)は,中央に「煉羊羹」が大 きく記載され,その下方の中央に小さな文字で「駿河屋」と,「駿河屋」 の右上に「総本家」,左下に「謹製」と小さな文字で記載されている。
(イ) 婦人画報2017年3月号(甲47の7)では,原告の「極上本煉 羊羹」が和歌山県の「いちばん」の和菓子として紹介されている。また, 2018年3月1日発行の「てんとう虫3月号」(甲47の8),20 19年3月28日発行の「LOVE!和菓子」(甲47の9)でも,「極 上本煉羊羹」が紹介されている。
イ 原告は,平成29年7月27日時点において,駿河屋会との間で,引用 商標1及び2の使用許諾について協議中である(甲48の1)。
2 取消事由1(本件商標の商標法4条1項11号該当性の判断の誤り)につい て 複数の構成部分を組み合わせた結合商標については,その構成部分全体によ って他人の商標と識別されるから,その構成部分の一部を抽出し,この部分だ けを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは原則として許 されないが,取引の実際においては,商標の各構成部分がそれを分離して観察 することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものと 認められない商標は,必ずしも常に構成部分全体によって称呼,観念されると は限らず,その構成部分の一部だけによって称呼,観念されることがあること に鑑みると,商標の構成部分の一部が取引者,需要者に対し商品又は役務の出 所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や,それ以 外の部分から出所識別標識としての称呼,観念が生じないと認められる場合な 20 どには,商標の構成部分の一部を要部として取り出し,これと他人の商標とを比較して商標そのものの類否を判断することも,許されると解するのが相当である(最高裁昭和37年(オ)第953号同38年12月5日第一小法廷判決・民集17巻12号1621頁,最高裁平成3年(行ツ)第103号同5年9月10日第二小法廷判決・民集47巻7号5009頁,最高裁平成19年(行ヒ)第223号同20年9月8日第二小法廷判決・裁判集民事228号561頁参照)。
そこで,以下においては,上記の観点を踏まえて,本件商標が引用商標1及び2に類似する商標(商標法4条1項11号)に該当するかどうかについて判断する。
(1) 引用商標1及び2の周知性等について ア 引用商標1及び2は,別紙記載1及び2のとおり,「駿河屋」の漢字3 文字を横書きに書してなり,その構成文字に相応して,「スルガヤ」の称 呼が生じる。
しかるところ,前記1の認定事実を総合すると,@旧駿河屋は,昭和1 9年3月に設立以来,平成26年5月29日に事業を停止するまでの約7 0年間にわたり継続して,「駿河屋」の商標を使用した「羊羹」を販売し, 平成24年3月期時点では,和歌山県に15店舗,京都府に1店舗,大阪 府に3店舗の直営店,百貨店11店舗に販売店を出店し,このほか,百貨 店72店舗及び量販店等532店舗の銘店コーナ等に「駿河屋」の商標を 使用し,同3月期における直営店での売上高は約7億6568万円,百貨 店での売上高は約4億8955万円であったこと,A旧駿河屋が販売する 「羊羹」については,「徳川家ゆかりの伝統の味「煉羊羹」」,「駿河屋 は,紀州家御用御菓子司として和歌山に御用本店を置くようになった(現 在でも駿河屋は和歌山と伏見に総本家を置いている。)。」,「駿河屋の 「煉羊羹」は,秀吉の聚楽第茶会に諸侯の引き出ものに用いられ絶賛され 21 たという「伏見羊羹」を発展させたもので,試作に成功したのが慶長4年(1599)のことである。」,「淡紅色をした「極上本煉煉羊羹」は,みかけとちがいその歯ざわりはずっしり重く,深く厚みのある味が伝わってくる。」などと刊行物(甲42の1(「日本の名菓 《和菓子》」)で紹介されていたこと,B旧駿河屋は,昭和32年4月24日,旧駿河屋の前身の個人営業の「総本家駿河屋」の分家又は「総本家駿河屋」等から暖簾分けを受けた「別家」等とともに,会員相互の親睦を図るとともに老舗駿河屋の伝統を守り,商号及び商標権の確保に協力し,共存共栄を図ることを目的として,「駿河屋」の商号,商標の保全に必要な協定及びその他の措置等の事業を行う「駿河屋会」を発足し,「駿河屋会」の会員は,「駿河屋」の商標を使用した「羊羹」等の和菓子を販売し,平成27年6月25日に旧駿河屋の破産手続廃止決定が確定した前後を通じて,ウェブサイトや取扱商品の「羊羹」の包装等に「駿河屋」の商標の使用を継続していること,C旧駿河屋の事業停止(平成26年5月29日)から約10か月後の平成27年3月24日,原告は,旧駿河屋の旧本店店舗において営業を再開し,「駿河屋」の商標を使用した「羊羹」等の和菓子を販売するようになり,旧本店店舗における営業再開時には「駿河屋」の再建として新聞各誌で大きく報道されたことが認められる。
上記認定事実によれば,本件商標の登録査定時(登録査定日平成29年4月12日)において,「駿河屋」の商標は,羊羹等の和菓子の取引者,需要者の間において,近畿地方を中心に, 旧駿河屋又はその分家等が取り扱う和菓子(特に,羊羹)を表示するブランド名として広く認識され,全国的にも相当程度認識されていたものと認められる。
そして,このような「駿河屋」の商標の周知性等に照らすと,「駿河屋」の文字を横書きに書してなる引用商標1及び2から,「羊羹」等の和菓子のブランド名としての「駿河屋」の観念が生じるものと認めるのが相当で 22 ある。
イ これに対し被告は,@旧駿河屋は,「駿河屋」を単独では使用せず,「総 本家」の文字を付して「総本家駿河屋」を使用し,又は「総本家駿河屋」の 商標と同時に「駿河屋」を使用し,駿河屋会所属の分家との区別を明確に して,出所の混同を防止してきたから,引用商標1及び2が,旧駿河屋が 取り扱う和菓子(特に「羊羹」)を表示するものとして周知著名性を獲得 したとはいえない,A仮に旧駿河屋が引用商標1及び2について周知著名 性を獲得したとしても,旧駿河屋は,破産手続廃止決定の確定により,そ の法人格が消滅していること,駿河屋会所属の分家は,地名に「駿河屋」 の文字を付して,旧駿河屋との出所の混同を防止してきたこと,原告は, 旧駿河屋から事業譲渡を受けておらず,旧駿河屋が営業していた地で「株 式会社総本家駿河屋」の商号を使用して営業しているだけであり,旧駿河 屋の有していた引用商標1及び2についての周知著名性を引き継いでいる わけではないことからすれば,旧駿河屋が獲得した引用商標1及び2につ いての周知著名性は,旧駿河屋の法人格の消滅とともに断絶している旨主 張する。
しかしながら,上記@の点については,前記1(4)アの認定事実によれば, 旧駿河屋がそのウェブサイトで使用していた「総本家駿河屋」の表示は,旧 駿河屋が営業主体であることを表示したものと認識することができるが, 一方で,旧駿河屋の販売する「羊羹」の包装資材,包装紙及び紙袋におい ては,「駿河屋」の文字部分が,同文字部分の右肩等に小さな文字で記載 された「総本家」文字部分と外観上明確に区別される態様で示されている から,「駿河屋」の文字部分は独立した商標として使用されているものと 認められる。
次に,上記Aの点については,前記ア認定のとおり,「駿河屋」の商標 は,旧駿河屋のみならず,駿河屋会の会員の分家及び別家の経営する店舗 23 の営業活動を通じて,取引者,需要者の間において,近畿地方を中心に,旧駿河屋又はその分家等が取り扱う和菓子(特に,羊羹)を表示するブランド名として広く認識され,全国的にも相当程度認識されていたものと認められるものであり,このような「駿河屋」の商標のブランド名としての周知性等は旧駿河屋の破産手続廃止決定の確定による法人格の消滅により直ちに失われるものとはいえない。
また,前記1(2)イのとおり,駿河屋会は,「駿河屋」の商号,商標を使用し,煉羊羹,菓子の製造又は販売に従事する個人及びその主宰する会社等を会員とし,会員相互の親睦を図るとともに老舗駿河屋の伝統を守り,商号及び商標権の確保に協力し,共存共栄を図ることを目的として,「駿河屋」の商号,商標の保全に必要な協定及びその他の措置等の事業を行うために発足したものである上,前記1(4)の認定事実によれば,駿河屋会の会員の分家及び別家等の取扱商品の羊羹の包装等においては,「駿河屋」の文字部分が,同文字部分の右肩等に小さな文字で記載された「大阪」,「伏見」,「京都駅前」又は「宇治」の文字部分と外観上明確に区別される態様で示されているから,「駿河屋」の文字部分は独立した商標として使用されているものと認められる。加えて,株式会社大阪の駿河屋のウェブサイトでは,「駿河屋のお菓子」の見出しの下に,「伝統の製法で作られた羊羹に昔ながらの味わいが楽しめるお菓子。お菓子の老舗,駿河屋のラインナップです。 , 」 「古来より受け継がれた,駿河屋羊羹の「こころ」」などと表示していること(前記1(4)イ),株式会社京都駅前駿河屋は,その店舗に「駿河屋」と記載された看板及び「SURUGAYA」と記載された看板を掲げていること(前記1(4)オ)に照らすと,駿河屋会の会員の分家及び別家は,旧駿河屋の破産手続廃止決定の確定後も,「駿河屋」の商標を取扱商品の羊羹等の和菓子のブランド名として継続して使用していたことが認められる。
24 さらには,旧駿河屋の事業停止から約10か月後の平成27年3月24 日,原告は,旧駿河屋の旧本店店舗において営業を再開し,「駿河屋」の 商標を使用した「羊羹」等の和菓子の販売を行っていることに鑑みると, 和菓子のブランド名としての「駿河屋」の周知性等は,本件商標の登録査 定時においても維持されていたものと認められる。
したがって,被告の上記主張は採用することができない。
(2) 本件商標の要部抽出の可否について ア 本件商標は,「総本家駿河屋」の標準文字から構成された,「総本家」 の文字部分と「駿河屋」の文字部分とからなる結合商標である。
本件商標の構成文字は,外観上,同書,同大,同間隔で表示されており, 「ソウホンケスルガヤ」の称呼も生じるが,一方で,前記(1)認定のとおり, 「駿河屋」の商標は,本件商標の登録査定日当時,羊羹等の和菓子の取引 者,需要者の間において,近畿地方を中心に, 旧駿河屋又はその分家等が 取り扱う和菓子(特に,羊羹)を表示するブランド名として広く認識され, 全国的にも相当程度認識されていたものと認められるのに対し,「総本家」 の語は,「多くの分家の分かれ出たもとの家。おおもとの本家。」を意味 する普通名詞であること(甲6)に照らすと,「総本家」の文字部分と「駿 河屋」の文字部分とは,それを分離して観察することが取引上不自然であ ると思われるほど不可分的に結合しているものとは認められない。
そして,本件商標がその指定商品の「最中」に使用された場合には,本 件商標の構成中の「駿河屋」の文字部分が和菓子のブランド名として周知 であったことから,取引者,需要者に対し,上記商品の出所識別標識とし て強く支配的な印象を与えるものと認められる。
そうすると,本件商標の構成中「駿河屋」の文字部分を要部として抽出 し,これと引用商標1及び2とを比較して商標そのものの類否を判断する ことも,許されるというべきである。
25 イ これに対し被告は,@引用商標1及び2の商標登録がされた後に,指定 商品を「煉羊羹」,「菓子」等とする「駿河屋」の文字を含む9件の商標 (乙5ないし13)が商標登録されていること,A商品「菓子」又は「羊 羹」について,主に,地名に「駿河屋」の文字を加えた商標を多数の者が 使用しており,これらの使用者には,「京阪宇治駅前駿河屋」(乙16), 「京3条駿河屋」(乙17),「河内駿河屋」(乙18),「美濃国駿河 屋」(乙25),「京都駅前駿河屋」(乙26)のように,駿河屋会の会 員でない者も含まれていること,B引用商標 1 及び2の商標権者である株 式会社大阪の駿河屋は「大阪の駿河屋」の商標を,有限会社伏見駿河屋は 「伏見駿河屋」の商標を,株式会社京都駅前駿河屋は「京都駅前駿河屋」 の商標を使用し,互いに出所の混同が生じないようにしていること,C引 用商標1及び2の商標権者は,駿河屋会以外の者による「駿河屋」の商標 の使用に対して,商標権侵害を主張することなく,長年放置してきたこと 等の取引の実情によれば,本件商標の登録査定時には,「駿河屋」という 商標だけでは,商品「和菓子」や「羊羹」について,何人の商品の出所を 示すものであるのか,需要者は,認識できない状態になっていたから,本 件商標から「駿河屋」の文字部分を要部として抽出することはできない旨 主張する。
しかしながら,前記(1)認定のとおり,「駿河屋」の商標は,本件商標の 査定日当時,羊羹等の和菓子の取引者,需要者の間において,近畿地方を 中心に, 旧駿河屋又はその分家等が取り扱う和菓子(特に,羊羹)を表示 するブランド名として広く認識され,全国的にも相当程度認識されていた ものと認められる。
このことは,指定商品を「煉羊羹」,「菓子」等とする「駿河屋」の文 字を含む9件の商標が商標登録されていること(上記@)や,株式会社大 阪の駿河屋は「大阪の駿河屋」の商標を,有限会社伏見駿河屋は「伏見駿 26 河屋」の商標を,株式会社京都駅前駿河屋は「京都駅前駿河屋」の商標を, それぞれの営業を表示するものとして使用していること(上記B)によっ て左右されるものではない。
また,前記1(5)認定のとおり,駿河屋会の会員以外の者が「駿河屋」の 文字を使用している例もみられるが,それが多数であるとはいえない上, 羊羹等の和菓子についての具体的な使用態様も明らかでないから,上記A 及びCをもって,「駿河屋」の商標が,何人の商品の出所を示すものであ るのか,需要者が認識できない状態になっていたということはできない。
したがって,被告の上記主張は採用することができない。
(3) 本件商標と引用商標1及び2の類否について 本件商標の要部である「駿河屋」の文字部分(標準文字)と別紙記載1及 び2の引用商標1及び2を対比すると,字体は異なるが,「駿河屋」の文字 を書してなる点で外観が共通し,いずれも「スルガヤ」の称呼及び羊羹等の 和菓子のブランド名としての「駿河屋」の観念が生じる点で,称呼及び観念 が同一である。
そうすると,本件商標と引用商標1又は引用商標2が本件商標の指定商品 「最中」に使用された場合には,その商品の出所について誤認混同が生ずる おそれがあるものと認められるから,本件商標と引用商標1及び2は,それ ぞれ全体として類似しているものと認められる。
したがって,本件商標は,引用商標1及び2に類似する商標であるものと 認められる。
これに反する被告の主張は理由がない。
(4) 小括 以上のとおり,本件商標は引用商標1及び2に類似する商標であって,本 件商標の指定商品「最中」は引用商標1及び2の指定商品「羊羹」と類似す るから,本件商標は,商標法4条1項11号に該当するものと認められる。
27 したがって,これを否定した本件審決の判断に誤りがあるから,原告主張 の取消事由1は理由がある。
3 結論 以上によれば,原告主張の取消事由1は理由があるから,その余の取消事由 について判断するまでもなく,本件審決は取り消されるべきである。
よって,主文のとおり判決する。
追加
28 (別紙)引用商標目録1登録第553169号商標登録出願日昭和26年9月17日設定登録日昭和35年7月21日指定商品第30類「羊羹」(平成13年2月14日書換登録)商標権者株式会社駿河屋,合資会社駿河屋,株式会社大阪の駿河屋,有限会社伏見駿河屋,株式会社京都駅前駿河屋,I2登録第553170号商標登録出願日昭和26年10月22日設定登録日昭和35年7月21日指定商品第30類「羊羹」(平成12年10月4日書換登録)商標権者株式会社駿河屋,合資会社駿河屋,株式会社大阪の駿河屋,株式会社伏見駿河屋,株式会社京都駅前駿河屋,I29
裁判長裁判官 大鷹一郎
裁判官 古河謙一
裁判官 岡山忠広
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