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事件 令和 6年 (ネ) 10051号 商標権侵害損害賠償等請求控訴事件
令和７年２月６日判決言渡 令和６年（ネ）第１００５１号 商標権侵害損害賠償等請求控訴事件 （原審・東京地方裁判所令和５年（ワ）第７０１３０号） 口頭弁論終結日 令和６年１２月２３日 5判決
控訴人兼被控訴人 Ｘ （以下「原告」という。）
同訴訟代理人弁護士 西本強 10 同井上拓
同 後藤充
被控訴人兼控訴人 Ｙ （以下「被告」という。） 15 同訴訟代理人弁護士 井上裕貴
裁判所 知的財産高等裁判所
判決言渡日 2025/02/06
権利種別 商標権
訴訟類型 民事訴訟
主文 １ 被告の控訴を棄却する。
２ 原告の控訴に基づき、原判決を次のとおり変更する。
３ 被告は、原告に対し、１９５９万２１３７円並びに内１７７６万７20 ２３７円の内金である別表中の「当審（控訴審）認定」項の「認定損害額」欄記載の各金員に対する「遅延損害金起算日」欄記載の各日から、内１８２万４９００円に対する令和５年４月９日から、各支払済みまで年３％の割合による金員を支払え。
４ 被告は、医業及び医療情報の提供に当たり、ウェブサイト、チラシ、
25 掲示物及び看板等の広告に原判決別紙「被告標章目録」記載の各標章を使用してはならない。
1５ 被告は、前項の各標章が付されたチラシ、掲示物及び看板等を廃棄せよ。
６ 被告は、原判決別紙「被告ウェブサイト目録」記載の各ウェブサイトから、第４項の各標章を削除せよ。
5 ７ 原告のその余の請求をいずれも棄却する。
８ 訴訟費用は１、２審を通じてこれを２０分し、その１を原告の、その余を被告の各負担とする。
９ この判決は、３項、４項、６項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
全容
10 第1 控訴の趣旨 1 原告の控訴の趣旨 ? 原判決中、原告敗訴部分を取り消す。
? 被告は、原告に対し、1444万3341円及びその内金である別表中 「令和 6.11.28 付け原告の訴えの変更申立書」項の「原審敗訴分」欄記載の15 各金員に対する「遅延損害金起算日」欄記載の各日から支払済みまで年3% の割合による金員並びに「原審勝訴分」欄記載の各金員に対する「遅延損害 金起算日」欄記載の各日から令和5年8月16日まで年3%の割合による金 員を支払え。
? 被告は、原判決別紙「謝罪広告目録」記載1の内容の謝罪広告を、同目録20 記載2の要領で掲載せよ。
? 仮執行宣言 (なお、?の遅延損害金請求のうち、遅延損害金起算日が令和5年4月9日よ り前である部分は当審において請求を追加したものである。) 2 被告の控訴の趣旨25 ? 原判決中、被告敗訴部分を取り消す。
? 前記取消部分に係る原告の請求をいずれも棄却する。
2 第2 事案の概要 括弧内の略語は、特段の記載をしない限り、原判決によるものである。
1 事案の要旨 ? 原告は、性病専門の医療クリニックである「あおぞらクリニック」(平成 5 25年に新橋院を開設。原告クリニック)を、被告は、性病専門の医療クリ ニックである「にじいろクリニック新橋」(令和3年7月に新橋院を開設。
被告クリニック)を、それぞれ運営する医師である。
原告は、原判決別紙「商標権目録」記載の登録商標(原告商標。令和3年 5月21日出願、同年10月18日設定登録〔指定役務は医業及び医療情報10 の提供〕)に係る商標権(原告商標権)を有するところ、被告は遅くとも令 和3年7月以降、原判決別紙「被告ウェブサイト目録」記載の各ウェブサイ ト(本件ウェブサイト)、チラシ、掲示物、看板等に原判決別紙「被告標章 目録」記載の各標章(被告標章1〜4、被告各標章)を使用するようになっ た。
15 原告は、被告に対し、被告各標章が原告商標と同一又は類似する標章であ ると警告して交渉し、令和4年8月30日には、被告との間で、被告におい ては、原告商標と同一又は類似する標章が付されたインターネット上のコン テンツ、看板、ビラ、備品その他一切から当該標章を削除又は撤去し、また、
今後、原告商標と同一又は類似する標章を使用しないなどの合意(本件合意)20 をした。しかし、被告は、その後も被告各標章の使用を継続した。
? 本件は、原告が、被告に対し、被告において、医業及び医療情報の提供に 当たり、ウェブサイト、チラシ、掲示物、看板等の広告に被告各標章を使用 する行為は、原告商標権を侵害するものであるなどと主張して、当初、以下 の各請求をした事案である。
25 ア 令和3年10月18日以降(原審段階では令和5年8月17日まで)の 被告各標章の使用による商標権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求の一 3 部請求として、2200万円(商標法38条3項に基づく相当使用料22 00万円、同条5項に基づく商標権の取得・維持費用等5万円、弁護士費 用相当額600万円の合計額2805万円の内金)及びこれに対する令和 5年4月9日(訴状訂正申立書送達日の翌日)から支払済みまで民法所定 5 の年3%の割合による遅延損害金の支払請求 イ 医業及び医療情報の提供に当たり、ウェブサイト、チラシ、掲示物及び 看板等の広告並びに本件ウェブサイトにおける被告各標章の使用の差止請 求(商標法36条1項又は本件合意に基づくもの)と、前記広告に係る被 告各標章の付されたチラシ、掲示物及び看板等の廃棄請求並びに本件ウェ10 ブサイトからの被告各標章の削除請求(商標法36条2項又は本件合意に 基づくもの) ウ 信用回復措置として、原判決別紙「謝罪広告目録」記載2の要領による 同目録記載1の内容の謝罪広告の掲載請求(商標法39条において準用す る特許法106条)15 ? 原審は、被告各標章は原告商標と類似すると認め、被告標章1及び被告標 章2は商標法26条1項6号に該当せず、被告の「The N にじいろク リニック新橋」との商標について商標法32条1項による先使用権は認めら れず、原告商標について商標法4条1項10号、19号の無効理由や権利濫 用の抗弁も認められないとして、損害賠償請求については、755万65620 9円及び令和5年8月17日を起算日とする遅延損害金の支払を求める限度 で一部認容し、被告各標章の使用の差止請求並びに被告各標章を付したチラ シ、掲示物及び看板等の広告の廃棄と本件ウェブサイトからの被告各標章の 削除を求める廃棄請求については、これを認容したが、謝罪広告の掲載請求 については、原告の業務上の信用が害されたとまでは認めることはできない25 として棄却した。
? これに対し、原告及び被告が、各敗訴部分を不服としてそれぞれ控訴を提 4 起した。当審において、原告は損害の主張を整理し、遅延損害金の請求を拡 張するとともに、令和3年10月18日から事実審の口頭弁論終結時(当審 の口頭弁論終結日は令和6年12月23日である。)までの被告各標章の使 用による商標権侵害(不法行為)に基づく損害賠償請求(その内訳は、次の 5 @からBまでのとおり。)の一部請求として、元本2200万円及び各遅延 損害金の支払を求めた。:@ 商標法38条3項に基づく各月の使用料相当 額及びその毎翌月1日から支払済みまで民法所定の年3%の割合による遅延 損害金、A 同条5項に基づく商標権の取得・維持費用として6万円及びこ れに対する訴状訂正申立書送達日の翌日である令和5年4月9日から支払済10 みまで民法所定の年3%の割合による遅延損害金、B 弁護士費用として6 00万円及びこれに対する同日から支払済みまで民法所定の年3%の割合に よる遅延損害金。なお、損害賠償請求以外の原告の請求は、原審から変更は ない。
2 前提事実15 前提事実は、原判決「事実及び理由」第2の2?(原判決4頁5行目から9 行目まで)を、以下のとおり補正するほかは、原判決「事実及び理由」第2の 2(原判決3頁12行目から4頁25行目まで)記載のとおりであるから、こ れを引用する。
「? 被告各標章の使用等20 被告は、遅くとも令和3年7月以降、本件ウェブサイト内のウェブペ-ジ に被告標章1を、被告クリニックのチラシや掲示物に被告標章2を、被告ク リニックの扉や屋外に設置された看板に被告標章3を、被告クリニックの受 付に設けられた看板に被告標章4を、それぞれ付して使用している。
被告は、令和6年4月3日には「THE N にじいろクリニック新橋」25 の商標登録を受け(乙8)、同年10月4日頃までには、本件ウェブサイト 内のウェブページの数箇所において「THE N にじいろクリニック新橋」 5 との標章を付してこれを使用するようになった(乙12)。しかし、同月1 0日時点で、同ウェブページの複数箇所においては、被告標章1が付されて 使用されているほか、被告クリニックの扉に被告標章3が、受付の壁面にお いて被告標章4が、それぞれ付されて使用されている写真が掲載されている 5 ことが認められ、同月16日時点でも、被告クリニックの所在する建物の掲 示や郵便ポストにおいて、被告標章2が付されて使用されたり、被告クリニ ックの扉や屋外に設置された看板において、被告標章3が付されて使用され たりしていることが認められる(甲39、40の1から4まで及び6。なお 枝番がある書証で、枝番を付記していないものはすべての枝番を含む趣旨で10 ある。以下同じ。)。」 3 争点 (1) 原告商標と被告各標章が同一又は類似であるか(争点1) (2) 被告標章1及び2の商標法26条1項6号該当性(争点2) (3) 先使用権の抗弁の成否(争点3)15 (4) 無効の抗弁の成否(争点4) ア 商標法4条1項10号所定の無効理由の有無(争点4-1) イ 商標法4条1項19号所定の無効理由の有無(争点4-2) (5) 権利の濫用の抗弁の成否(争点5) (6) 損害の有無及びその額(争点6)20 (7) 商標法36条1項及び2項に基づく差止め及び廃棄の必要性(争点7) (8) 謝罪広告の必要性(争点8) 4 争点に関する当事者の主張 争点に関する当事者の主張は、後記5に当審における当事者の補充主張を付 加するほかは、原判決「事実及び理由」第2の4(原判決5頁11行目から125 9頁7行目まで)に記載のとおりであるから、これを引用する。
5 当審における当事者の補充主張 6 ? 被告各標章の使用による原告商標権に対する侵害の成否について(争点1 から争点5まで、争点7) (被告の主張) 被告は、令和6年4月3日に「THE N にじいろクリニック新橋」の 5 商標の設定登録を受け、同名称でクリニックを営業しているから、遅くとも 同日以降、原告商標権に対する侵害はない。被告は、看板やウェブサイトの 表記を変更している。
(原告の主張) 被告が取得した前記商標は、本件訴訟とは無関係であり、被告は、看板や10 ウェブページにおいて、被告クリニックを「にじいろクリニック」「にじい ろクリニック新橋」と称し、被告各標章を使用している。
被告が取得した前記商標と原告商標(文字商標)は、近似する印象を与え、
称呼、観念を共通にするから、総合的に観察して類似の商標といえる。よっ て、被告が取得した前記商標は、被告各標章と実質的に同一の標章として原15 告商標と類似しており、原告商標権の侵害は終了しない。
? 損害の有無及びその額について(争点6) (原告の主張) ア 被告は、令和3年12月以降、原告から警告書等を送付され(甲12)、
令和4年8月30日には、弁護士の関与の下、原告との間で本件合意に係20 る合意書(甲5)を締結したにもかかわらず、これを反故にし、本件訴訟 係属後も、審理を遅延させており、過失の推定(商標法39条において準 用する特許法103条)が覆らないだけでなく、積極的害意が認められる。
イ 被告クリニックの売上高の月平均は、開院当初の令和3年下期が380 万4616円、令和4年上期が674万5050円、下期が941万5825 33円と着実に増加し、半期ごとに少なくとも200万円程度増加してい るから、その後の売上高の月平均は、令和5年上期は1100万円、下期 7 は1300万円、令和6年上期は1500万円、下期は1700万円をそ れぞれ下回らないといえる。また、被告は、裁判所の文書提出命令にかか わらず令和5年分の確定申告書等を任意に提出しないから、被告クリニッ クにおける令和5年以降の売上高の月平均は、前記の2倍相当額である令 5 和5年上期は2200万円、下期は2600万円、令和6年上期は300 0万円、下期は3400万円をそれぞれ下回らないといえる。
そして、原告の主張する損害の算定期間は、令和3年10月18日から 口頭弁論終結時までであるから、仮に令和6年11月末日までの売上の合 計額を算定すると7億5056万8045円である。
10 ウ 本件における相当使用料率は10%を下らない。すなわち、性病クリニ ック業界における使用料率の相場は5.5%を下らない上、原告商標の価 値は、原告クリニックの名称と相まって、共通の経営母体による医療サー ビスの名称として所在地域では知名度を獲得していること、虹色の意味合 いから原告商標を用いた場合の売上げ・利益への貢献度が極めて大きいこ15 と、原告と被告が厳しい競業関係にあり営業方針が対立していること等の 諸要素を考慮すると、被告による商標権侵害を前提としない原告商標の通 常の使用料率は7.5%を下らない。そして、本件の商標権侵害が悪質で あり、長期にわたって継続していることを考慮すれば、侵害を前提とする 料率としては15%を下らず、10%を優に超えることは明らかである。
20 エ 弁護士費用について、本件では、本件合意に係る合意書を締結するため に要した弁護士費用300万円のほか、侵害者が予見し得た損害として、
訴訟のために要した弁護士費用として最低300万円の合計600万円を 優に上回る額が損害として認められるべきである。
オ 商標権の取得・維持費用には、弁理士費用最低2万円も含まれるから、
25 損害額は6万円を下らない。
カ 遅延損害金について、本件の損害は、訴状訂正申立書送達日の翌日であ 8 る令和5年4月9日時点で発生又は発生することが確実に見込まれるもの である。また、損害は月単位の売上げで把握することができるから、遅延 損害金は、各月末日の翌日(毎翌月1日)から発生する。
(被告の主張) 5 ア 被告の前記商標は、拒絶査定異議申立ての結果登録されており、被告は 原告商標権を侵害していないという理解を前提に、また、仮に侵害してい たとしても特許庁が審査結果を変遷させるようなものなのであるから、被 告には、原告商標権を侵害したことへの過失がない。
イ 売上高については、医療クリニックの半期ごとの売上傾向が永続する経10 験則はなく、被告クリニックの診療科の性質や開業以降期間が短いことか らすると、令和3年7月から令和4年12月までの売上の平均額665万 5167円を採用すべきである。
ウ 医療業界においても、商標権の使用料率の平均2.6%を相場とすべき である。また、原告商標は、ありふれた名称であり、原告はクリニックの15 名称に使用せず、特定の外来診療をウェブサイト上で称して使用するにす ぎないから、需要者間における周知度や知名度はなく、虹色の意味合い自 体が原告の営業上の信用に結び付くものでもないから、原告商標に価値は なく、顧客吸引力もない。被告について、前記商標が認められた事情も総 合考慮すれば、使用に対し受けるべき使用料率は1%程度が相当である。
20 エ 被告は、特許庁が認めた前記商標に基づき営業活動を行っているから、
原告に損害は発生していない。また、被告標章1、3、4は原告商標と同 一ではないから、損害は限定的である。
? 謝罪広告の必要性について(争点8) (原告の主張)25 謝罪広告について、被告の悪質で継続的な商標権侵害により、原告は、原 告商標の大々的な使用が不可能となっており、謝罪広告を出さなければ、被 9 告クリニックの名称が原告商標権を侵害するものであることが認識されない。
よって、原告の業務上の信用を回復するためには、謝罪広告が必要である。
(被告の主張) 争う。被告クリニックの営業により、原告の業務上の信用が害された具体 5 的事実は存在しない。
第3 当裁判所の判断 1 当裁判所も、被告の被告各標章の使用による原告商標権の侵害を認めるのが 相当であり、原告の請求のうち、被告による被告各標章の使用の差止請求及び 被告各標章を付した広告の廃棄請求は、いずれも理由があるから認容し、損害10 賠償請求は、当審における拡張部分を含め主文3項の限度で理由があるから一 部認容し、信用回復措置請求は理由がないから棄却すべきものと判断する。そ の理由は、以下のとおりである。
2 被告各標章の使用による原告商標権に対する侵害の成否について(争点1か ら争点5まで)について15 被告各標章がいずれも原告商標と類似すること、被告の被告各標章の使用に よる原告商標権の侵害が認められることは、原判決「事実及び理由」第3の1 から6まで(原判決19頁9行目から27頁21行目まで)に記載のとおりで あるから、これを引用する。
被告は、令和6年4月3日に「THE N にじいろクリニック新橋」の商20 標権を取得して看板やウェブサイトの表記を変更し、同名称でクリニックを営 業しているから、遅くとも同日以降、原告商標権に対する侵害はないなどと主 張する。しかしながら、前記第2の2(前提事実)で補正の上引用した原判決 記載のとおり、被告クリニックの看板や本件ウェブサイトのウェブページ等に おいては、引き続き被告各標章が付されて使用されていることが認められるか25 ら、被告の指摘する数か所において「THE N にじいろクリニック新橋」 の標章が付されている事実があるとしても、被告各標章の使用による原告商標 10 権に対する侵害の事実は否定されないというべきである。よって、被告の主張 を採用することはできない。
3 損害の有無及びその額(争点6)について ? 商標法38条3項により算定される損害額について 5 ア 判断基準は、原判決「事実及び理由」第3の7?ア(原判決27頁24 行目から28頁6行目まで)に記載のとおりであるから、これを引用する。
イ 本件では、被告各標章の使用により原告商標権が侵害されているものと 認められるから、被告については過失が推定されるところ(商標法39条、
特許法103条)、被告は、前記「THE N にじいろクリニック新橋」10 の商標権を取得し、原告商標権を侵害していないという理解であることな どから、被告には過失がないなどと主張する。
しかしながら、前記第2の2(前提事実)で補正の上引用した原判決記 載のとおり、被告は、被告各標章の使用に関し、原告から令和3年12月 24日付けで警告書の送付を受け、令和4年1月以降、交渉を継続した結15 果、同年8月30日には原告との間で本件合意に係る合意書を締結し、被 告各標章が原告商標と同一又は類似することを前提に、当該標章が付され たインターネット上のコンテンツ、看板、ビラ、備品その他一切からこれ を削除又は撤去し、以後は、原告商標と同一又は類似する標章を使用しな いことを約している。本件合意が無効であることを認めるに足りる主張立20 証はない。それにもかかわらず、被告は、その後も被告各標章の使用を継 続した上、令和6年4月に前記の商標権を取得した後も、被告クリニック の看板や本件ウェブサイトのウェブページ等において引き続き被告各標章 を使用していることが認められることは前記のとおりである。したがって、
本件において、被告の過失を否定することは困難というべきである。よっ25 て、被告の主張を採用することはできない。
ウ 被告クリニックの売上高 11 被告クリニックにおける令和3年10月18日から令和4年12月末日 までの間の医業収入に係る売上高は、別表中「当審(控訴審)認定」項の 同期間の各年月に対応する「売上高」欄に記載のとおりと認められる(乙 6)。
5 また、被告クリニックにおける令和5年1月1日から令和6年12月2 3日(口頭弁論終結日)までの間の医業収入に係る売上高については、原 告が、令和6年8月26日付けで、証明すべき事実を「被告クリニックに おける令和5年の月平均売上は、上期が1100万円、下期が1300万 円をそれぞれ下回らず、令和6年の月平均売上は、上期が1500万円、
10 下期が1700万円をそれぞれ下回らないこと」とし、対象文書を「被告 の所得税及び復興特別所得税の確定申告書並びにその添付書類の写し一式 (令和5年分)」とする商標法39条において準用する特許法105条1 項の規定に基づく文書提出命令の申立てをしたところ、当裁判所は、令和 6年11月5日付けでこれを認める決定をしたが、被告は、これに従わず、
15 同月11日付け書面により、対象文書を提出する意向がないことを表明し たことが認められる。被告において、対象文書の提出を拒むことについて 同項ただし書の「正当な理由」があるとは認められない。しかるところ、
被告の令和3年及び令和4年の各所得税確定申告書・決算報告書(乙6) 中の「月別売上(収入)金額」欄の記載に従って、被告クリニックにおけ20 る令和3年下期(令和3年7月から12月まで)から令和4年下期(令和 4年7月から12月まで)までの間の医業収入に係る各月の売上高を平均 すると、令和3年下期が380万4616円、令和4年上期が674万5 050円、下期が941万5833円(いずれも円未満切捨て)と推移し ていることが認められるから、原告の主張する前記「証明すべき事実」は25 不合理な内容のものではない。他方、原告においては、前記対象文書の性 質に照らし、その記載内容につき具体的な主張をすること及び前記証明す 12 べき事実を他の証拠により証明することは著しく困難であると考えられる。
したがって、本件においては、民事訴訟法224条3項の規定(商標法3 9条において準用する特許法105条1項の規定に基づく文書提出命令は、
民事訴訟法220条の特則であり、文書提出命令に従わない場合の効果に 5 ついては、同法224条の規定によるものと解される。)に基づき、前記 対象文書により証明すべき事実に関する原告の主張、すなわち「被告クリ ニックにおける令和5年の月平均売上は、上期が1100万円、下期が1 300万円をそれぞれ下回らないこと」が真実であると認めることができ るというべきである。そうすると、被告クリニックにおける令和5年1月10 1日から同年12月末日までの間の医業収入に係る各月の売上高は、別表 中「当審(控訴審)認定」項の同期間の各年月に対応する「売上高」欄に 記載のとおりであると認められる。さらに、前記の被告クリニックにおけ る医業収入に係る売上高の推移に照らすと、令和6年1月1日から同年1 2月23日までの間の医業収入に係る各月の売上高は、別表中「当審(控15 訴審)認定」項の同期間の各年月に対応する「売上高」欄に記載のとおり であると推認することができるというべきであり、これを覆すに足りる証 拠はない。なお、原告は、文書提出命令に係る前記の経緯等から、月平均 売上高を、それぞれ令和5年上期2200万円、下期2600万円、令和 6年上期3000万円、下期3400万円とすべきであると主張し、被告20 は、被告クリニックの診療科の性質や開業後の期間が短いことなどから、
令和3年7月から令和4年12月までの月平均売上額665万5167円 を採用すべきであると主張するが、いずれも合理的な根拠に基づくものと はいえず、採用することはできない。
以上によれば、令和3年10月18日から令和6年12月23日までの25 間の被告クリニックの医業収入に係る各月の売上高は、別表中「当審(控 訴審)認定」項の同期間の各年月に対応する「売上高」欄に記載のとおり 13 であり、その合計は4億4418万0948円と認められる。
エ 使用に対し受けるべき料率 (ｱ) 本件において、原告商標権の侵害につき、事後的に定められる原告 商標の使用に対し受けるべき使用料率を4%と認めるのが相当であるこ 5 とは、原判決第3の7?ウ(ｳ)の第一文(原判決29頁19行目から2 4行目「認められる。」まで)を以下のとおり補正するほかは、原判決 「事実及び理由」の第3の7?ウ(原判決28頁23行目から39頁9 行目まで)に記載のとおりであるから、これを引用する。
「(ｳ) そして、前提事実?及び後掲の各証拠によれば、令和5年8月110 7日時点で、被告標章1は、被告クリニックの本件ウェブサイト内の ウェブペ-ジに、被告標章3は、被告クリニックの扉や屋外に設置さ れた看板に、被告標章4は、被告クリニックの壁面に(甲4、7)、
それぞれ付されて使用され、その後も、令和6年10月10日時点に おいて、被告標章1は、被告クリニックの本件ウェブサイトのウェブ15 ページの複数箇所に使用されていたほか、同ウェブページには、被告 クリニックの扉や受付の壁面に被告標章3や被告標章4が付されて使 用されている写真が掲載されており(甲40の 1 及び4)、同月16 日時点において、被告標章2は、被告クリニックの所在する建物の掲 示や郵便ポストに、被告標章3は、引き続き被告クリニックの扉や屋20 外に設置された看板に、それぞれ付されて使用されており(甲39)、
いずれも顧客に認識され易い態様・方法により継続的に使用されてい ると認められる(なお、同日時点において、看板によっては、小さく 「THE N」などの表示が貼付されていることが認められるが〔甲 39の5及び6〕、被告の使用する標章の一部を成すものと認めるこ25 とはできないし、同月4日時点で、本件ウェブサイトには「THE N にじいろクリニック新橋」との表現が使用されている部分がある 14 ことが認められる(乙12)が、前記のとおり、他方で被告が同日以 降も被告各標章を継続的に使用していたことが認められる以上、これ らの点は、商標法38条3項に基づく被告の賠償責任の内容を左右す るに足りるものではない。)。」 5 (ｲ) 原告は、性病クリニック業界の相当使用料率の相場は5.5%を下 らず、原告商標の価値は、原告クリニックの名称と相まって、共通の経 営母体による医療サービスの名称として所在地域では知名度を獲得して いること、虹色の意味合いから原告商標の利益への貢献度が極めて大き いこと、原告と被告が厳しい競業関係にあり、被告による商標権侵害が10 悪質で長期間継続していることなどを考慮すれば、相当使用料率は10 %を下らないと主張する。しかしながら、第44類に係る登録商標の使 用料率の相場が5.5%であることについては、甲17(乙10)58 頁の記載によっても、第44類の実例は1件しかなく、当該1件の使用 料率が5.5%であったというだけでは、第44類に係る登録商標の使15 用料率の相場が5.5%であることを認めるに足りず、他にこれを認め るに足りる証拠はない。原告商標は、一般的に「にじいろ」という色彩 的意味より連想されるLGBTのイメージから原告の営業において一定 層の顧客を吸引する力を有するものと考えられるが、原告は、もともと 「あおぞらクリニック」の名称でウェブサイトを開設しており、その中20 において特定の外来診療を称するために「にじいろクリニック外来」と いう名称を使用していたこと(甲2)などに照らせば、原告商標自体が、
相当程度の周知性や知名度を獲得しているものとまでは認めることはで きない。したがって、原告と被告の競業状況や本件の経緯を考慮しても、
商標権全体の使用料率の平均値2.6%を大幅に超える料率を認めるに25 足りる立証があるとはいえないから、原告の主張を採用することはでき ない。他方、被告は、前記平均値を相場とし、被告が令和6年4月に前 15 記の商標権を取得したことなどを考慮して、相当使用料率は1%程度が 相当であると主張する。しかしながら、被告による原告商標権の侵害態 様や原告との交渉の経緯等を考慮すれば、前記平均値よりも低い料率を 認めることは相当とはいえないから、被告の主張も採用することはでき 5 ない。当裁判所は、本件に顕れたすべての事情を考慮し、商標法38条 3項に基づく損害賠償の額を算定する前提となる使用料率としては、4 %をもって相当と認める。
オ なお、被告は、被告においては、特許庁が認めた前記商標に基づき営業 活動を行っているから、原告に損害は発生しておらず、仮に損害が発生し10 ているとしても、被告標章1、3、4は原告商標と同一でないから損害は 限定的であるなどと主張する。しかしながら、被告は、原告商標と同一又 は類似の被告各標章を使用することによって原告商標権を侵害しているの であるから、被告の主張する各事情によって原告の損害が限定されるもの とはいえない。
15 カ 以上によれば、商標法38条3項により算定される原告の損害は、別表 中「当審(控訴審)認定」項の「認定損害額」欄記載の各金員のとおり合 計1776万7237円となる。
? 商標法38条5項により算定される損害額 ア 原告が、被告による原告商標権の侵害行為について、商標法38条5項20 に基づき、原告商標権の取得及び維持に通常要する費用に相当する額を、
原告が受けた損害の額とすることができ、その額が合計4万4900円と するのが相当であることは、原判決「事実及び理由」第3の7?(原判決 31頁11行目から24行目まで)に記載のとおりであるから、これを引 用する。
25 イ 原告は、原告商標権の取得に通常要する費用として弁理士費用をも主張 するが、法律上、商標登録出願を弁理士が代理することは必要的ではなく、
16 本件全証拠によっても、当該弁理士費用が、商標権の取得及び維持に「通 常」要する費用であったことを認めるに足りないから、原告の主張を採用 することはできない。
? 弁護士費用相当額 5 被告による原告商標権の侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用に係る 損害額は178万円と認められる。
? 小括 以上によれば、被告による原告商標権に対する侵害行為により原告に生じ た損害額は、1959万2137円(相当使用料1776万7237円、商10 標権取得維持費用4万4900円、弁護士費用178万円)となる。
そして、被告による原告商標権に対する侵害行為は継続的にされているか ら、遅延損害金の起算日は、相当使用料の損害においては、別表中「当審 (控訴審)認定」項の「認定損害額」欄記載の各金員につき「遅延損害金起 算日」欄記載の各日とするのが相当である。また、商標権取得維持費用4万15 4900円及び弁護士費用178万円の合計182万4900円の遅延損害 金の起算日については、商標権侵害の最初の不法行為日の後であり訴状(訴 状訂正申立書)送達日の翌日である令和5年4月9日をもって相当と認める。
4 差止及び廃棄の必要性(争点7)について 本件において、商標法36条1項及び2項に基づく差止及び廃棄の必要性が20 認められることは、原判決「事実及び理由」第3の8(原判決32頁10行目 から22行目まで)に記載のとおりであるから、これを引用する。なお、前記 補正の上引用した原判決の前提事実?のとおり、原被告間に本件合意が成立し ていることが認められる以上、いずれにせよ、原告は、被告に対し、本件合意 に基づき、被告各標章の使用の差止めを求め、かつ、被告各標章を付したチラ25 シ、掲示物及び看板等の広告の廃棄を求めることができるというべきである。
5 謝罪広告の必要性(争点8)について 17 本件において、謝罪広告の必要性が認められないことは、原判決「事実及び 理由」第3の9(原判決32頁23行目から33頁4行目まで)に記載のとお りであるから、これを引用する。
原告は、謝罪広告の必要性を主張するが、原告による原告商標権の使用状況 5 及び態様に照らすと、被告による商標権侵害行為が継続していることなどを考 慮しても、謝罪広告を必要とする程度に原告の業務上の信用が害されたと認め ることはできず、原告の主張を採用することはできない。
6 そして、当事者の主張に鑑み、本件記録を検討しても、前記認定判断を左右 するに足りる的確な主張立証はない。
10 第4 結論 よって、原判決は一部相当でないから、原告の控訴及び当審における請求の 拡張に基づいてこれを変更することとし、被告の控訴は理由がないから棄却す ることとし、民訴法310条により仮執行宣言を付すこととして、主文のとお り判決する。
追加
18 裁判官5頼晋一19 別表項原審認定原告の主張(控訴審)令和6.11.28付け原告の訴えの変更申立書当審(控訴審)認定年月売上高(円)使用料率損害額遅延損害金起算日年月売上高(円)使用料率損害額遅延損害金起算日原審敗訴分原審勝訴分遅延損害金起算日年月売上高(円)使用料率認定損害額遅延損害金起算日令和3年10月1,765,445令和3年10月1,765,4450.1176,544令和3年11月1日176,544?令和3年11月1日令和3年10月1,765,4450.0470,617令和3年11月1日令和3年11月5,473,100令和3年11月5,473,1000.1547,310令和3年12月1日547,310?令和3年12月1日令和3年11月5,473,1000.04218,924令和3年12月1日令和3年12月8,364,200令和3年12月8,364,2000.1836,420令和4年1月1日836,420?令和4年1月1日令和3年12月8,364,2000.04334,568令和4年1月1日令和4年1月6,801,800令和4年1月6,801,8000.1680,180令和4年2月1日680,180?令和4年2月1日令和4年1月6,801,8000.04272,072令和4年2月1日令和4年2月4,800,300令和4年2月4,800,3000.1480,030令和4年3月1日480,030?令和4年3月1日令和4年2月4,800,3000.04192,012令和4年3月1日令和4年3月5,835,100令和4年3月5,835,1000.1583,510令和4年4月1日583,510?令和4年4月1日令和4年3月5,835,1000.04233,404令和4年4月1日令和4年4月6,677,700令和4年4月6,677,7000.1667,770令和4年5月1日667,770?令和4年5月1日令和4年4月6,677,7000.04267,108令和4年5月1日売上高合計から令和4年5月8,505,7000.04令和5年8月17日令和4年5月8,505,7000.1850,570令和4年6月1日850,570?令和4年6月1日令和4年5月8,505,7000.04340,228令和4年6月1日計算令和4年6月7,849,700令和4年6月7,849,7000.1784,970令和4年7月1日784,970?令和4年7月1日令和4年6月7,849,7000.04313,988令和4年7月1日令和4年7月8,426,700令和4年7月8,426,7000.1842,670令和4年8月1日842,670?令和4年8月1日令和4年7月8,426,7000.04337,068令和4年8月1日令和4年8月9,552,400令和4年8月9,552,4000.1955,240令和4年9月1日955,240?令和4年9月1日令和4年8月9,552,4000.04382,096令和4年9月1日令和4年9月9,853,000令和4年9月9,853,0000.1985,300令和4年10月1日985,300?令和4年10月1日令和4年9月9,853,0000.04394,120令和4年10月1日令和4年10月8,029,900令和4年10月8,029,9000.1802,990令和4年11月1日802,990?令和4年11月1日令和4年10月8,029,9000.04321,196令和4年11月1日令和4年11月8,566,000令和4年11月8,566,0000.1856,600令和4年12月1日856,600?令和4年12月1日令和4年11月8,566,0000.04342,640令和4年12月1日令和4年12月12,067,000令和4年12月12,067,0000.11,206,700令和5年1月1日1,206,700?令和5年1月1日令和4年12月12,067,0000.04482,680令和5年1月1日小計@112,568,045112,568,0450.111,256,804↓112,568,0450.044,502,721↓年月売上高(円)使用料率損害額遅延損害金起算日年月売上高(円)使用料率損害額遅延損害金起算日↓年月売上高(円)使用料率認定損害額遅延損害金起算日令和5年1月7,647,453令和5年1月22,000,0000.12,200,000令和5年2月1日2,200,000?令和5年2月1日令和5年1月11,000,0000.04440,000令和5年2月1日令和5年2月7,647,453令和5年2月22,000,0000.12,200,000令和5年3月1日986,5371,213,463?令和5年3月1日令和5年2月11,000,0000.04440,000令和5年3月1日令和5年3月7,647,453令和5年3月22,000,0000.12,200,000令和5年4月1日02,200,000?令和5年4月1日令和5年3月11,000,0000.04440,000令和5年4月1日令和5年4月7,647,453売上高合計から令和5年4月22,000,0000.12,200,000令和5年5月1日04,143,196?令和5年4月9日令和5年4月11,000,0000.04440,000令和5年5月1日0.04令和5年8月17日令和5年5月7,647,453計算令和5年5月22,000,0000.12,200,000令和5年6月1日14,443,3417,556,659←小計令和5年5月11,000,0000.04440,000令和5年6月1日令和5年6月7,647,453令和5年6月22,000,0000.12,200,000令和5年7月1日令和5年6月11,000,0000.04440,000令和5年7月1日原告は、当審において、原審における一部請求2200万円中の令和5年7月7,647,453令和5年7月26,000,0000.12,600,000令和5年8月1日敗訴部分1444万3341円の取消及び同額の支払を求めるととも令和5年7月13,000,0000.04520,000令和5年8月1日令和5年8月4,193,765令和5年8月26,000,0000.12,600,000令和5年9月1日に、使用料相当損害金に係る遅延損害金部分の請求を拡張令和5年8月13,000,0000.04520,000令和5年9月1日令和5年9月令和5年9月26,000,0000.12,600,000令和5年10月1日し、当該損害について令和3年10月から毎翌月1日を起算日と令和5年9月13,000,0000.04520,000令和5年10月1日令和5年10月令和5年10月26,000,0000.12,600,000令和5年11月1日する遅延損害金の支払を求めた(実施料率を0.1%としたとき令和5年10月13,000,0000.04520,000令和5年11月1日令和5年11月令和5年11月26,000,0000.12,600,000令和5年12月1日は、令和5年2月分の途中で使用料相当損害額元本は1444万令和5年11月13,000,0000.04520,000令和5年12月1日令和5年12月令和5年12月26,000,0000.12,600,000令和6年1月1日3341円となる。)。また、原告は、原審における勝訴部分755令和5年12月13,000,0000.04520,000令和6年1月1日令和6年1月令和6年1月30,000,0000.13,000,000令和6年2月1日万6659円(使用料相当損害金、取得維持費用、弁護士費用が令和6年1月15,000,0000.04600,000令和6年2月1日令和6年2月令和6年2月30,000,0000.13,000,000令和6年3月1日含まれる。)についても、遅延損害金の起算日を上記遅延損令和6年2月15,000,0000.04600,000令和6年3月1日令和6年3月令和6年3月30,000,0000.13,000,000令和6年4月1日害金起算日欄のとおり整理した。本件は、一部請求であり、令和6年3月15,000,0000.04600,000令和6年4月1日令和6年4月令和6年4月30,000,0000.13,000,000令和6年5月1日原告の主張(控訴審)に照らし、原告は令和3年10月から令令和6年4月15,000,0000.04600,000令和6年5月1日令和6年5月令和6年5月30,000,0000.13,000,000令和6年6月1日和6年12月(口頭弁論終結時)までの使用料相当損害金及び令和6年5月15,000,0000.04600,000令和6年6月1日令和6年6月令和6年6月30,000,0000.13,000,000令和6年7月1日毎翌月1日からの遅延損害金並びに取得維持費用及び弁護士令和6年6月15,000,0000.04600,000令和6年7月1日令和6年7月令和6年7月34,000,0000.13,400,000令和6年8月1日費用の合計額のうち元本につき2200万円分を請求しているこ令和6年7月17,000,0000.04680,000令和6年8月1日令和6年8月令和6年8月34,000,0000.13,400,000令和6年9月1日とは明らかであり、訴え変更後の原告の請求には、実施料率令和6年8月17,000,0000.04680,000令和6年9月1日令和6年9月令和6年9月34,000,0000.13,400,000令和6年10月1日が0.1%に満たないときは、取得維持費用及び弁護士費用と併令和6年9月17,000,0000.04680,000令和6年10月1日令和6年10月令和6年10月34,000,0000.13,400,000令和6年11月1日せて元本が2200万円に達するまで令和5年2月以降の使用料令和6年10月17,000,0000.04680,000令和6年11月1日相当損害金及びその遅延損害金の支払を求める趣旨が含まれ令和6年11月令和6年11月34,000,0000.13,400,000令和6年12月1日令和6年11月17,000,0000.04680,000令和6年12月1日ているものと解される。
令和6年12月令和6年12月弁論終結時まで令和6年12月23日令和6年12月12,612,9030.04504,516令和6年12月23日小計A57,725,936638,000,0000.163,800,000?各翌月1日331,612,9030.0413,264,516各翌月1日(但し、令6.12合計額(@+A)170,293,9810.046,811,759令和5年8月17日750,568,0450.175,056,804?各翌月1日444,180,9480.0417,767,237分は当審口頭弁論終結日)原審認定額遅延損害金起算日原告損害主張額請求額遅延損害金起算日当審認定額遅延損害金起算日?使用料6,811,759?使用料75,056,804?各翌月1日?使用料17,767,237上記のとおり。
?取得維持費用44,900令和5年8月17日?取得維持費用60,00022,000,000?取得維持費用44,900?令和5年4月9日?弁護士費用700,000?弁護士費用6,000,000令和5年4月9日?弁護士費用1,780,000合計7,556,659令和5年8月17日合計81,116,80422,000,000?は、さらに令和6年12月1日〜弁論終結時までの分も主張、同月分の遅延損害金の起算日は同月23日合計19,592,137※原審令和3年10月分の売上高は14日分の日割り計算※原審令和5年8月分の売上高は17日分の日割り計算20
裁判長裁判官 20清水響
裁判官 25菊池絵理
すごい知財EXPO'22