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| 審判番号（事件番号） | データベース | 権利 |
|---|---|---|
| 平成21行ケ10433審決取消請求事件 | 判例 | 商標 |
| 平成19行ケ10215審決取消請求事件 | 判例 | 商標 |
| 平成22行ケ10253審決取消請求事件 | 判例 | 商標 |
| 平成17行ケ10673審決取消請求事件 | 判例 | 商標 |
| 平成13行ケ446審決取消請求事件 | 判例 | 商標 |
| 関連ワード | 識別力 / 包装 / 識別機能 / 指定商品 / 記述的商標(3条1項3号) / 普通に用いられる方法 / 3条2項 / 立体商標 / 平面商標 / 立体的形状 / 商品の類似 / 取引の実情 / 警告 / 差止 / 外国 / 継続 / 商号 / 同業者 / |
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| 元本PDF |
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| 事件 |
平成
22年
(行ケ)
10169号
審決取消請求事件
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|---|---|
| 裁判所のデータが存在しません。 | |
| 裁判所 | 知的財産高等裁判所 |
| 判決言渡日 | 2010/11/16 |
| 権利種別 | 商標権 |
| 訴訟類型 | 行政訴訟 |
| 判例全文 | |
|---|---|
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判例全文
平成２２年（行ケ）第１０１６９号審決取消請求事件（商標） 口頭弁論終結日平成２２年９月１４日 判決 原告株式会社ヤクルト本社 訴訟代理人弁護士島田康男 訴訟代理人弁理士清水徹男 同 醍醐邦弘 被告特許庁長官 指 定 代 理 人大島康浩 同 鈴木修 同 田村正明 主文 １特許庁が不服２００９?１５７８２号事件について平成２２ 年４月１２日にした審決を取り消す。 ２訴訟費用は被告の負担とする。 事 実 及 び 理 由 第１請求 主文同旨 第２事案の概要 １本件は，原告が，下記商標（以下「本願商標」という ）につき平成２０年。 ９月３日付けで立体商標として商標登録出願（以下「本願」という ）をした。 ところ，拒絶査定を受けたので，これに対する不服の審判請求をしたが，特許 庁から請求不成立の審決を受けたことから，その取消しを求めた事案である。 ２争点は，本願商標が商標法3条1項3号に該当する（その形状を普通に用 いられる方法で表示する標章のみからなる商標）ことを前提とした上で 「使， 用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識す ることができるもの （同条２項）に該当するか，である。 」 記 ・商標（立体商標） （第１図） （第２図?第４図）は別添審決書記載のとおり。 ・ 指定商品）（ 第２９類 「乳酸菌飲料」 第３当事者の主張 １請求の原因 (1)特許庁における手続の経緯 原告は，平成２０年９月３日，立体商標としての商標登録出願（商願２０ ０８?７２３４９号）をしたところ，平成２１年５月２６日付けで拒絶査定 を受けたので，これに対する不服の審判請求をした。 ， ， 特許庁は 上記請求を不服２００９?１５７８２号事件として審理した上 ，「，。」， 平成２２年４月１２日本件審判の請求は 成り立たないとの審決をし その謄本は同年４月２７日原告に送達された。 (2) 審決の内容 審決の内容は，別添審決写しのとおりである。その理由の要点は，?本願 商標は単に商品の収納容器（形状）を表示するにすぎないから商標法3条１ 項３号が規定する「その形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみか らなる商標 に該当する ?原告が使用する包装用容器には ヤクルトＹ 」， 「」「 ａｋｕｌｔ」の文字商標が入っていて立体的形状のみが独立して自他商品識 別力を獲得したものとは認められないから，商標法3条2項（使用をされた 結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することが できるもの）には該当しない，等としたものである。 (3) 審決の取消事由 審決のうち，?本願商標が商標法3条1項3号に該当する（その形状を普 通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標）とした部分は争わな いが，?本願商標が「使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又 は役務であることを認識することができるもの （商標法3条2項，いわゆ 」 ） ， 。 る特別顕著性 に該当しないとしたことは 以下に述べるとおり誤りである ア取消事由１（商標法3条2項の解釈の誤り） 審決は，商標法3条2項が適用されるためには使用に係る商標は出願に 係る商標と同一の場合に限られるとして，本願商標には同法3条2項は適 用されないと判断しているが，同法3条1項3号に該当する商標が同法３ 条２項の適用を受けることができるのは，使用に係る商標が出願に係る商 標と同一の場合に限られるのではなく 「実質的に同一」であれば足りる ， というべきであって，審決には同法3条2項の解釈を誤った違法があり， その誤りは，審決の結論に影響を与えるものである。 すなわち，審決は「出願に係る商標が，商品等の立体的形状のみからな るものであるのに対し，使用に係る商標には，立体的形状に文字，図形等 の平面標章が付されている場合，両商標の全体的構成は同一ではないこと から，出願に係る商標については，使用により識別力を有するに至った商 標と認めることができない（審決８頁３?７行）と認定判断している。 。」 しかし，使用に係る商品等の立体的形状において，企業等の名称や記号 ・文字が付されたこと，又は，ごく僅かに形状変更がされたことのみによ って，直ちに使用に係る商標が自他商品識別力を獲得し得ないとするのは 妥当ではなく，使用に係る商標ないし商品等に当該名称・標章が付されて いることやごく僅かな形状の相違が存在してもなお，立体的形状が需要者 ， ， の目につき易く 強い印象を与えるものであったか等を総合勘案した上で 立体的形状が独立して自他商品識別力を獲得するに至っているか否かを判 断すべきであるから，商標法3条2項の適用については，出願に係る商標 （立体商標）と使用に係る商標ないし商品等の形状（立体的形状）は実質 的に同一であることを要し，それで足りるというべきである。 イ取消事由２（商標法3条2項該当性判断の誤り） 審決は，本願商標は使用により独立して自他商品識別力を獲得したもの とは認められないから同法3条2項には該当しないと認定判断したが，本 願商標は長年にわたり使用された結果，単独で自他商品識別力を獲得する に至っており，同法3条2項の要件を充足しているというべきであって， 上記審決の認定判断は誤りである。 すなわち，立体的形状からなる商標が使用により自他商品識別力を獲得 したかどうかは，当該商標ないし商品等の形状，使用開始時期及び使用期 間，使用地域，商品の販売数量，広告宣伝のされた期間・地域及び規模， 当該形状に類似した他の商品等の存否などの事情を総合考慮して判断する ， ，， のが相当であるところ 次の事情を総合考慮して判断すると 本願商標は 使用により独立して自他商品識別力を獲得したものというべきである。 (ｱ) 本願商標及び原告商品の包装用容器の形状 ａ本願商標は縦横比約２対１のおおむね円筒形の容器の形状からなる ， ，， ものであって この容器形状は円形の底部と 円筒形の下胴部を有し 円筒形の下胴部の上には，容器胴部の全周にわたる半円形の深い窪み があり，その深い窪みの上は下胴部の約三分の一の高さの円筒形の上 胴部に続き，その上胴部の上縁は内側に傾斜した円錐形部分に続き， ，， その円錐形部分の上端は容器端の円形の開口部に続いており そして 上記の円筒形の下胴部，全周にわたる半円形の窪み，円筒形の上胴部 及び円錐形部のどこにおいても格別の窪溝や凸稜は一切見られず，す べて平滑であることを特徴とするものである。 ｂこれに対し，原告が製造・販売する乳酸菌飲料「ヤクルト ・ ヤク」「 ルト４００ ・ ヤクルト４００ＬＴ」の包装用容器（本件容器）の立 」「 体的形状も本願商標と同一である。 ｃこの点に関し，審決が「使用に係る商標と出願に係る商標が同一で はない」とする理由は，使用商標においては本件容器に平面標章（文 字）が付されているという理由にすぎないから，本件容器の立体的形 状が本願商標と同一であることは審決も認めているというべきであ る。 (ｲ) 使用開始時期及び使用期間 原告商品「ヤクルト」は，昭和５年の A による乳酸菌シロタ株の強化 ・培養に始まり，その製造，販売が昭和１０年から開始されたものであ り，昭和１３年に「ヤクルト」商標を登録し，昭和３０年に株式会社ヤ クルト本社（原告）を設立し，昭和３８年にヤクルトレディによる販売 店システムの導入を開始し，昭和４３年から本願商標の立体的形状と同 一のプラスチック容器を導入し，平成１０年には特定保健用食品の許可 を得ているものである。 原告は，本願商標の指定商品である「乳酸菌飲料」を主力商品として おり，主力商品には原告の商号の略称でもある「ヤクルト （Ｙａｋｕ」 ｌｔ）の文字を使用している。 原告商品「ヤクルト」の包装用容器は販売当初ガラス製であったが， 大量生産，大量販売の業務展開を図るためのワンウエイ容器として，当 時としては画期的であった軽量のプラスチック容器（合成樹脂容器）へ の転換を図り，著名なデザイナーである B にデザイン作成を依頼して， 検討の末，本願商標（立体的形状）を開発したものである。原告がプラ スチック製の本願商標（立体的形状）に転換したのは昭和４３年（１９ ６８年）である。当時，B のデザインに係る本願商標（立体的形状）は その斬新さゆえに業界において注目を集めた。 それ以来，原告は４０年以上にわたり，継続してプラスチック製の本 願商標（立体的形状）のワンウエイ容器を積極的に販売し，乳酸菌飲料 の分野において圧倒的なシェアを占めるに至っている。 この間，原告は本件容器に文字商標としては「ヤクルト （Ｙａｋｕ」 ｌｔ）を使用しているが，本件容器の立体的形状の特徴を変更すること なく販売している。 なお，本件容器の立体的形状はグッドデザイン・ロングライフデザイ ン表彰を受けている（甲９ないし１１の１・２ 。） また，原告は，本願商標と同一の立体的形状について，諸外国に登録 出願を行い，既に４２か国において商標登録を得ている（甲１２，１３ の１ないし４２） (ｳ) 原告商品の販売数量，広告宣伝のされた期間・地域及び規模 本願商標を用いた原告商品の販売数量及び金額は甲３の１ないし２２ において，原告の宣伝広告費用は甲５において，各種宣伝広告は甲６の １ないし２１７においてそれぞれ証明されているとおりであり，本願商 標を用いた原告商品の販売期間，市場占有状況（販売額及びシェア ，） 原告商品の広告宣伝費，放送宣伝費，広告宣伝期間等の広告宣伝実績は 他社の乳酸菌飲料をはるかに凌いでいる。 (ｴ) アンケート調査の結果 本願商標と同一の立体的形状の無色容器（文字等の平面標章が付され ていないもの ）を示して，２００８年（平成２０年）に行われたアン 。 ケート調査（同年１１月２６日付け飲料容器銘柄想起調査調査結果報 告書，甲８。以下「平成２０年アンケート調査」という ）及び２００。 ９年（平成２１年）に行われたアンケート調査（同年８月１９日付け飲 料容器銘柄想起ＷＥＢ調査調査結果報告書，甲１９，２０。以下「平 成２１年アンケート調査」という ）によれば，平成２０年アンケート 。 ．「」， 調査ではアンケート対象者の９８ ８％が ヤクルト を想起しており 平成２１年アンケート調査ではアンケート対象者の９８．４％が「ヤク ルト」を想起しているとの結果を得た。 なお，上記各アンケート調査について，法政大学大学院イノベーショ ン・マネジメント研究科教授 C の鑑定意見（甲２２）によれば，結論と して，容器写真を提示した後に，製造者（メーカー）を同定するために 実施された平成２０年及び同２１年の各アンケート調査は，調査目的に 照らして適切であったと評されている。 この点に関し，審決は 「ヤクルト （Ｙａｋｕｌｔ）の文字が周知著 ，」 名であることを認定判断し，このことを理由として，平成２０年及び同 ２１年の各アンケート調査において９９％以上のアンケート回答者が本 願商標の立体的形状から原告商品を想起したのは「ヤクルト （Ｙａｋ」 ｕｌｔ）の文字商標の周知著名性を拠り所としたものであって，本願商 標の立体形状からではないと認定判断している（審決１１頁４ないし１ ２頁２１行 。しかし，上記審決の認定判断は，平成２０年及び同２１ ） 年の各アンケート調査においてアンケート回答者に示されている対象容 （ 。）， 器が無色容器 文字等の平面標章が付されていないものであること つまり 「ヤクルト （Ｙａｋｕｌｔ）の文字（ロゴ）が付されていない ，」 ことを看過したものであって，誤りである。 また，被告は，上記アンケート調査に関して，原告以外の複数の業者 によって本願商標と類似する容器が販売されている実情が反映されてい ないと主張するが，原告以外の複数の業者によって本願商標と類似する 容器が販売されている実情は上記アンケート調査に反映されているので あって，原告以外の業者の商品を想起した回答者はせいぜい２％にも達 しなかったということであるにすぎない。 (ｵ) 原告商品及びその宣伝広告に ヤクルトＹａｋｕｌｔ の文字 ロ 「」（）（ ゴ）が付されていることについて 現実の取引の態様は多様であって，商品の提供者等は，当該商品に， 常に１つの標章のみを付すのではなく，むしろ，複数の標章を付して， 商品の出所を識別したり，自他商品の区別をしようとする例も散見され るし，また，取引者，需要者も，商品の提供者が付した標章とは全く別 （ 。）， の商品形状の特徴 平面的な標章及び立体的形状等を含むによって 当該商品の出所を識別し，自他商品を区別することもあり得るところで ある。そのような取引の実情を考慮すると，当該商品に平面的に表記さ れた文字，図形，記号等が付され，また，そのような文字等が商標登録 されていたからといって，直ちに，当該商品の他の特徴的部分（平面的 な標章及び立体的形状等を含む ）が，商品の出所を識別し，自他商品 。 を区別するものとして機能する余地がないと解されるものではない。 以上のとおり，文字商標が周知著名であることは原告商品の立体的形 状が自他商品識別機能を獲得することの妨げとなるものではないから， 審決が原告商品及びその宣伝広告に「ヤクルト （Ｙａｋｕｌｔ）の文 」 字（ロゴ）が付されていることを理由として 「原告商品の宣伝広告は ， 本願商標の立体形状の周知著名性を立証するものとは認められない審」（ 決１１頁７?９行 ，あるいは「本願商標に係る形状が包装用容器の一 ） 形態を示すものであることからすれば，その指定商品『乳酸菌飲料』は 『ヤクルト』の文字商標により識別されているというべきである。した がって，本願商標は自他商品識別力を有するものではなく，かつ，使用 された結果，需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識するこ とができるものに至ったものとは認められない（審決１１頁１７?２。」 ２行）と認定判断していることは，いずれも誤りである。 (ｶ) 本件容器の立体的形状に類似する他社商品の存在と原告の対策につい て 乳酸菌飲料の市場においては，本件容器と類似する立体的形状の乳酸 菌飲料が多数販売されていることは事実であるが，それらは，乙１ない し乙５に照らして明らかなとおり，本件容器の立体的形状を模倣した容 器にすぎない。確かに，原告はこれまでこれらの模倣品に対して法的措 置を採るなどの対策を講じてこなかったことは事実であるが，その理由 は，日本の経済社会においては，訴訟等の法的措置を採ることを忌避す る傾向があり，乳酸菌飲料という一般消費者を対象とし商品のイメージ が重視される業界では，訴訟等の法的措置を採ることは営業上好ましい とされることはなく，これは日本経済における常識といえるものである ところ，特に，原告は乳酸菌飲料のリーディングカンパニー，トップ企 業として，訴訟等の法的措置を採ることは避け，営業活動（営業努力） によって模倣（類似）商品問題を克服してきたのである。また，これま で本願商標と同一形状の模倣容器は市場に出現せず，深刻な誤認混同の 問題が生じなかったことも理由の１つである。 したがって，模倣（類似）容器を使用している業者に対して訴訟等の 法的な措置を講じていないからといって，本件容器の立体的形状が自他 商品識別力を有するに至っていることが否定されるものではない。 ２請求原因に対する認否 請求原因(1)及び(2) の各事実は認めるが，(3) は争う。 ３被告の反論 審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。 (1) 取消事由１に対し ア商標法3条2項の適用要件については，次のように解釈されるべきであ る。すなわち，出願に係る商標が，指定商品に係る商品等の形状を表示す るものとして同法3条1項3号に該当する場合に，それが同条２項に該当 し登録が認められるかどうかは，使用に係る商標及び商品，使用開始時期 及び使用期間，使用地域，当該商品の販売数量等並びに広告宣伝の方法及 び回数等を総合考慮して，出願に係る商標が使用をされた結果，需要者が 何人かの業務に係る商品であることを認識することができるものと認めら れるかどうかによって決定すべきものであり，その場合に，使用に係る商 標及び商品は，出願に係る商標及びその指定商品と同一の場合に限られる べきである。 ただし，使用に係る商標の形状の全体を観察した場合，その立体的形状 と出願に係る商標とが同一であり，その立体的形状が識別標識として機能 するには，そこに付された平面標章部分が不可欠であるとする理由が認め られず，むしろ平面標章部分よりも立体的形状に施された変更，装飾等を もって需要者に強い印象，記憶を与えるものと認められ，かつ，需要者が 何人かの業務に係る商品であることを認識することができるに至っている ことの客観的な証拠（例えば，同業組合又は同業者等，第三者機関による 証明）の提出があったときは，直ちに商標の全体的な構成が同一ではない ことを理由として同法3条2項の主張を退けるのではなく，提出された証 拠から，使用に係る商標の立体的形状のみが独立して，自他商品を識別す るための出所表示としての機能を有するに至っていると認められるか否か について判断する必要があるというべきである。 したがって，これと同旨の審決の解釈に誤りはない。 イこの点に関し，原告は，商標法3条1項3号に該当する商標が同法3条 ２項の適用を受けることができるのは，使用に係る商標が出願に係る商標 と「同一」の場合に限られるのではなく 「実質的に同一」であれば足り ， るのであるから，審決は同法3条2項の解釈を誤ったものであると主張す る。 しかし，審決は，同法3条2項が適用されるためには使用に係る商標は 出願に係る商標と「同一」の場合に限られるとのみ判断したのではない。 原告が主張する「実質的に同一」とは 「出願に係る商標」と「使用に ， 係る商標（又は商品等の形状 」とが「実質的に同一」であることを要す ） るという趣旨であると解され，決して「出願に係る商標」と「使用に係る 商標 又は商品等の形状 の立体的形状 との関係のみを指して両者が 実 （）」 「 質的に同一」であることを要すると述べているものではないと解されるの であるから，原告の主張は失当である。 (2) 取消事由２に対し ア原告の主張(ｱ) につき (ｱ) 本願商標の構成 本願商標は，次の特徴を有する。 ?全体の立体的形状は，縦横比約２対１の縦長の円筒形の容器であっ て，容器上部に飲み口を有する ?飲み口部に当たる容器上部の形状は，上面部が開口した円錐台状と なっており，また，胴体部に当たる容器中部から下部にかけての形状 は，途中に弧状のくびれ部分が容器の周り全体にわたって設けられた 円筒形となっている ?胴体部において，くびれ部分は，容器全体からみると，そのちょう ど中央部分に当たる位置にあり，また，くびれ部分の上側にある円筒 形部分と下側にある円筒形部分は，凹凸のない平滑な胴体であって， 両者の高さ比は，ほぼ１対３である (ｲ) 使用商標の構成 一方，使用商標は，いずれも陰影を有するアルミキャップ付きの乳酸 菌飲料の容器であるところ，本件容器の立体的形状も，本願商標と同様 に，上部は円錐台状の飲み口部（なお，当該飲み口部分には，アルミキ ャップが付いているものの，甲２，甲６の２，６の１６２及び６の２０ ７等をも総合して判断すれば，本願商標と同様の形状の飲み口部である と推認できる ）を有し，その下にくびれを有する円筒形の胴体部から 。 なるものである。 そして，使用商標は，円筒形の胴体部に 「ヤクルト」の文字が大き ， く顕著に表示されているほか，その他の文字，数字及び図等も表示され ているものである。 (ｳ) 比較 そこで，本願商標と使用商標とを比較すると，使用商標には，本願商 標には見られないアルミキャップが付いていることや容器の胴体部に 「ヤクルト」の文字やその他の文字，数字及び図等が表示されているこ とから，本願商標と使用商標とは全体的構成において同一でないことは もちろんのこと，実質的にも同一ということはできない。ただし，本願 商標と使用商標に係る立体的形状部分とを比較するならば，両者は同一 の範囲内のものとみて差し支えないものであること，及び使用商標に係 る原告商品も「乳酸菌飲料」であるから，本願商標の指定商品と同一の ものであることは認める。 イ原告の主張(ｲ) につき (ｱ) 原告商品の立体的形状の使用開始時期につき 原告商品「ヤクルト」は，昭和４３年に，従来のガラス瓶による包装用 容器からプラスチック製の使い捨て容器に変更され，変更後のプラスチッ ク製の本件容器は，本願商標とほぼ同一の立体的形状を備えてきたもので あることは認める。 ただし，その目的は，流通コストの低減や容器の衛生化などのメリット を狙ったワンウェイ化である（甲１の１ないし６ 。また 「デザイン上で ）， は飲料容器の条件としての飲みやすい口の形（口との触覚的関係 ，飲み） 心地（内容物の流出状態 ，持ちやすさ，コンベアー・ラインでのガイド ） への適合性，自動包装機への適応および今までのガラス瓶となるべく差の ない量感をもつこと，などから現在の形に決定された（甲１の１）及び。」 「いっそう衛生的になり，しかも持ちやすく，軽く，こわれにくい容器に なる，などメリットが大きいとして…踏み切ったもの 」との記載がある。 ものの（甲１の３ ，これらの証拠には，上記以外に，本件容器の立体的 ） 形状に関する記載はない。 (ｲ) 原告は，本願商標と実質的に同一といえる立体的形状が外国において商 標登録されていると主張するが，そうだとしても，本願商標の登録に際し ては，あくまでも我が国において自他商品識別力を有することが要件とな るのであるから，そのような外国での登録例があるからといって，直ちに 我が国においても本願商標を同様に商標登録しなければならないというこ とにはならない。 ウ原告の主張(ｳ) につき (ｱ) 原告商品を含む原告の販売額，販売数量及び市場占有状況が，原告の指 （），， 摘する文献 甲３の１ないし２２ に記載されていること それによれば 原告は，本件容器を使用した原告商品「ヤクルト」に関し，継続して積極 的に広告宣伝及び販売を行い，その販売額及びシェアは，乳酸菌飲料の分 野においてトップの地位を占めるに至っていることが認められるが，一方 で，上記文献には 「?ヤクルト本社中心の市場であり，ヤクルト８０， ， ヤクルトの断トツなシェアが目立っている。宅配を中心にした販売は非常 に強力であり，今後もトップシェアは変わらないものとみられる 」との。 記載（甲３の１）や「 ９１食品マーケティング便覧（下巻 」には 「パ ’ ）， ッケージング動向’９０年（見込 」について 「?ほとんどのメーカー ）， の商品が６５ｍｌ容量であり，その他容量としては『ヤクルト８０』の８ ０ｍｌがあげられる 」との記載も存するのであって，必ずしも原告商品 。 に限った記載ばかりではない（甲３の３ 。） ，（） (ｲ) 広告宣伝に関しては 新聞・雑誌等の広告記事 甲６の１ないし２１７ によれば，その広告紙面・誌面に「ヤクルト「Ｙａｋｕｌｔ」の文字及 」， び使用商標が掲載されているものの，いずれの広告記事も本件容器の立体 的形状が需要者に印象付けられるような広告宣伝はなされておらず，専ら 乳酸菌飲料「ヤクルト」の商品自体を広告宣伝する内容にすぎない。 なお，原告商品「ヤクルト」の容器に関するものとしては，当該容器が ガラス瓶からプラスチック製の使い捨て容器に変わった際に 「新容器の， 特長」として 「?まい日新しい容器。あなた専用の容器です?空の容 ， 器はお返し頂く必要がありません?カラフルで，楽しいキャップです ?材質は，軽くて割れにくいポリスチレン?容器からビン詰まで衛生的 ， ， な一貫生産です?指で簡単にあけられ 栓抜きはいりません?花さし 硬貨入れなど工作材料になります」との記載が昭和４４年及び同４５年に （，，，，， なされているだけであり 甲６の３ ６の６ ６の７ ６の９ ６の１０ ６の１２，６の１３及び６の２０ ，本件容器の形状自体についての説明 ） や特徴を記載したものとはいえないものである。 エ原告の主張(ｴ) につき ， ， 本件容器について 平成２０年及び同２１年の各アンケート調査が行われ 原告が主張するとおりの調査結果であったことは認めるが，それは，原告商 品「ヤクルト」が業界において長年にわたり他社の追随を許さずにトップシ ェアを有していることや「今や『ヤクルト』と聞けば，この容器の形と味が 思い浮かぶほどになりました（甲１１の１）ともいわれていることからす 。」 れば 今回のような調査方法による以上 乳酸菌飲料の代名詞ともいえる ヤ ， ， 「 クルト」を想起したと回答するのはむしろ当然の結果であり，本件容器の立 体的形状に自他商品識別力があるからではない。 また，後記カのとおり，原告以外の複数の業者によって製造，販売されて いる本願商標と類似する立体的形状からなる容器に入った乳酸菌飲料が流通 している実情において，本件容器の立体的形状のみで自他商品識別力がある というためには，本件容器のみによるアンケート調査では足りず，類似する 他社の容器との関係をも踏まえた調査でなければ，真に，使用商標に係る立 体的形状をもって自他商品識別力があることを立証したものとはいえないと いうべきである。 オ原告の主張(ｵ) につき 原告は，原告商品に「ヤクルト （Ｙａｋｕｌｔ）などの表示が付されて 」 いる点が，本件容器の形状が自他商品識別機能を獲得していると認める上で 障害になるというべきではないと主張するが，使用商標は，そもそも，その 立体的形状自体が独立して自他商品識別力を獲得するに至っているものとは いえないのであるから，原告の上記主張は，その前提を欠くものというべき である。 カ原告の主張(ｶ) につき 審決の「後掲３（証拠調べ通知の内容（１６頁以下）の２のとおり，乳 ）」 酸菌飲料を取り扱う業界においては，本願商標と類似する立体的形状からな る容器に入った乳酸菌飲料が原告以外にも複数の者により製造，販売されて いることが認められる。すなわち，その形状は，それぞれの立体的形状に多 少の違いはあるものの，いずれも縦横比約２対１の縦長の円筒形の容器であ ， （ 。） って 上部に円錐台状の飲み口部 アルミキャップ状のものが付いている を有し，続くその下に，くびれのある円筒形の胴体部を有するものであり， また，いずれも胴体部に文字商標等が目立つ態様で表示されているものであ る。 それにもかかわらず，原告がかかる類似容器の存在に対し適切な処置を講 じてきたことを認めるに足りる証拠の提出は一切ない。したがって，自他商 品を識別するためには，本件容器の立体的形状に頼るよりもむしろ胴体部に 顕著に表示された文字商標等によってなされているというべきである。 キまとめ 以上によれば，使用商標に係る立体的形状は，商品の機能をより効果的に 発揮させたり，美観をより優れたものにする等の目的で同種商品が一般に採 用し得る範囲内のものというべきであって，その立体的形状自体が独立して 需要者に強い印象，記憶を与えるものということはできない。 したがって，前記事実を総合すると，使用商標に係る立体的形状は，乳酸 菌飲料の容器の形状を表すものと認識されるにとどまるものであるから，独 ，， 立して自他商品識別力を獲得するに至っているとはいえず そうである以上 本願商標は，結局，使用により自他商品識別力を獲得するに至っているもの とはいえないということになる。 なお，例えば，乙１ないし乙５のインターネット情報の記載にもみられる ように，一般的な需要者は，原告商品「ヤクルト」の容器と原告以外の業者 ，（）， に係る乳酸菌飲料の容器とを そっくり 微妙な違いしかない であるとか 「」，， 他メーカーのものを ヤクルト のものと勘違いするとか この種の容器は 他メーカーのものであっても「ヤクルト （乳酸菌飲料）を連想する人が多 」 い，といった具合に相当似ているものと感じているようであり，要するに， 原告商品「ヤクルト」をはじめとする乳酸菌飲料の容器はどれも皆似たよう ， 。 なものだという 一般的な需要者の感覚や認識が存在することが認められる このことからしても，本願商標は，その立体的形状のみでは指定商品「乳 酸菌飲料」について自他商品識別力を獲得するに至っているものとはいえな いとの被告主張の妥当性が裏付けられる。 第４当裁判所の判断 １請求原因(1) （特許庁における手続の経緯 ，(2) （審決の内容）の各事実 ） は，当事者間に争いがない。 また，前記のとおり，原告は，審決が本願商標は商標法3条1項3号に該当 する（その形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標）と した部分は争わず，同法3条2項（使用をされた結果需要者が何人かの業務に 係る商品又は役務であることを認識することができるもの）該当性のみを争っ ているので，以下，平成２０年９月３日付けでなされた本願に対し平成２２年 ４月１２日付けでなされた本件審決の当否につき，商標法3条2項該当性の有 無の観点から検討する。 ２本願商標の商標法3条2項該当性の有無 (1)証拠（甲１の１ないし６，甲２，甲３の１ないし２２，甲５，甲６の１ ないし２１７，甲７ないし甲１０，甲１１の１・２，甲１４，甲１８ない し甲２２，乙１ないし乙５）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認め られる。 ア本件容器の採用に至る経緯並びに使用開始時期及び使用期間 (ｱ) 原告商品「ヤクルト」は，昭和５年に A が乳酸菌シロタ株の強化・培 養に成功したことを契機としてその製品化が進められ，昭和１０年から 製造，販売が開始されたものであり，昭和１３年に「ヤクルト」という 文字商標が登録され，昭和３０年に原告が設立され，昭和３８年にヤク ルトレディによる販売店システムの導入が開始され，全国にわたり大規 模に販売された。なお，原告商品「ヤクルト」は，平成１０年に特定保 健用食品の許可を得ている。 「」， ， (ｲ) 原告商品 ヤクルト の包装用容器は 販売当初ガラス製であったが 。， 昭和４３年にプラスチック容器へ転換された このような容器の転換は 流通コストの削減，商品管理の徹底，労働力不足への対処及び労働環境 の整備などの経営合理化や容器の衛生化，空容器の返却の煩わしさをな くすことなどを目的としたものであった（甲１の１ないし６ 。） (ｳ) また，本件容器の立体的形状は著名なデザイナーである B によってデ ザインされたものであったが，デザインに際しては，飲料容器の条件と しての飲みやすい口の形，飲み心地，持ちやすさ，コンベアー・ライン でのガイドへの適合性，自動包装機への適応性，及びガラス瓶との差の ない量感をもつことなどが考慮され，本件容器の立体的形状が決定され た（甲１の１ 。） (ｴ) 本件容器は，平成２０年（２００８年）度グッドデザイン・ロングラ イフデザイン賞を受賞し（甲９ないし１１ ，このことを紹介したイン ） ターネット上の記事において 「コスト面から薄くて強度があり，持ち ， 易く，以前のガラス瓶と同等のボリュウムを有し，口当たりも良好なフ ォルムを求めて，‥‥１９６８年に現行のデザインが出来た。今や『ヤ クルト』と聞けば，このかたちと味が思い浮かぶほど浸透し，３０余カ 国に親しまれている 」と記載され（甲１０ ，また，受賞の際のデザイ 。） ナーのコメントして 「‥‥。デザインにあたっては，牛乳びんのよう ， に『ヤクルト』といえば容器のカタチがすぐ思い浮かぶものにしたいと 考えた。だだし，一見面白いが，しばらくすると飽きてしまうようなも のにはしたくなかった。何十年も長く普通に使えるものを作りたいとい う思いがあった 」と記載されている（甲１０ 。 。 ） イ原告商品の種類及び使用商標の形状 原告は，本願の指定商品である乳酸菌飲料を主力商品としており，使用 商標に関しては，下記各写真のとおり，昭和４３年以来，原告商品「ヤク ルト （写真１）に本件容器を使用しているほか，平成１１年からは原告 」 商品「ヤクルト４００ （写真２）に，平成２０年からは原告商品「ヤク 」 ルト４００ＬＴ （写真３）に，その容量に由来する多少の微差はあるも 」 ののほぼ同一の形状の本件容器を使用しており，平成２１年からは「ヤク ルトカロリーハーフ （平成２１年）という商品についても本件容器と同 」 一の容器が使用されている。これらの容器には，赤色若しくは青色のアル ミキャップが付されており，容器表面には多少のデザインが施された上， 文字，数字及び図などが配置され，胴体部分には「ヤクルト ・ ヤクルト」「 ４００」等の商品名が記載されており，特に，下部胴体部分には上段に小 さく「Ｙａｋｕｌｔ」という商標が，下段に赤い太字体で大きく「ヤクル ト」という商標がそれぞれ記載されている。 （写真１）（写真２）（写真３） なお，原告は，上記の原告商品の外にも，本件容器とは異なる形状の容 器を使用した「ヤクルト８０「ヤクルト３００Ｖ「ヤクルト３００Ｖ 」，」， ＬＴ「ヤクルトＳＨＥｓ「プレティオ「ビフィア「ジョア」など 」，」，」，」， の乳酸菌飲料を製造販売している（甲１の１・２，甲６の１?２１７，甲 １４，甲２１） ウ本願商標と本件容器の立体的形状との対比 (ｱ) 本願商標の立体的形状の特徴 本願商標の立体的形状は，前記第２，２に記載の本願商標のとおりで あって，次のとおりの特徴を有する。 ?全体の立体的形状は，縦横比約２対１の縦長の円筒形の容器であっ て，容器の最上部に円形の開口部を有する ?より具体的にその形状を最下部から順に観察すると，中央部がやや ドーム状に窪んだ円形の底部と，円筒形の下胴部と，その上にあって 容器胴部の全周にわたる半円形の深い窪みと，その窪みの上部に位置 する円筒形の上胴部と，その上胴部の上縁から内側に傾斜した円錐形 部分と，その上端の容器端の円形の開口部からなる ?上記の下胴部の高さと上胴部の高さとの比は約３対１である ?上記の下胴部，窪み，上胴部及び円錐形部分のどこにも格別の窪溝 や凸稜は見られず，すべて平滑である (ｲ) 一方，原告商品に使用されている本件容器の立体的形状は前記イのと おりであって，内容物や文字等を捨象したその立体的形状は，本願商標 とほぼ同一である。 エ原告商品の我が国における販売実績及び市場占有率 (ｱ) 販売実績 平成１３年（２００１年）ないし平成２１年（２００９年 「食品マ） ーケティング便覧 （甲３の１３ないし１６，甲３の１８ないし２２） 」 の「上位ブランドシェア」によれば，原告商品の販売額は，平成１２年 （２０００年）は約３０９億円，平成１３年（２００１年）は約２８９ 億円，平成１４年（２００２年）は約３１４億円，平成１５年（２００ ３年）は約３５６億円，平成１６年（２００４年）は約３６０億円，平 成１７年（２００５年）は約３２７億円，平成１８年（２００６年）は 約３３１億円，平成１９年（２００７年）は約３６４億円，平成２０年 （２００８年）は約４５９億円である。 (ｲ) 市場占有率 「 ８５食品マーケティング便覧（上巻（株式会社富士経済，昭和５ ’ ）」 ９年（１９８４年）１２月２６日発行。甲３の１）によれば，市場占有 状況について 「?ヤクルト本社中心の市場であり，ヤクルト８０，ヤ ， クルトの断トツなシェアが目立っている。宅配を中心にした販売は非常 に強力であり，今後もトップシェアは変わらないものとみられる 」と。 記載されている。 「２０００年食品マーケティング便覧品目編Ｎｏ．４ （株式会社富」 士経済，平成１２年（２０００年）２月１７日発行。甲３の１２）ない し「２００４年食品マーケティング便覧Ｎｏ．５ （同社，平成１６年」 （２００４年）１月２２日発行。甲３の１６「２００５年食品マーケ ）， ティング便覧Ｎｏ．５ （同社，平成１７年（２００５年）１月２０日 」 発行。甲３の１８）ないし「２００９年食品マーケティング便覧Ｎｏ． ５ （同社，平成２１年（２００９年）１月２２日発行。甲３の２２） 」 の「４．又は５．市場占有状況」によれば，原告は，平成１０年から平 ， ， 成１９年までの間 乳酸菌飲料における市場占有率が５０％以上であり 平成２０年は６４．８％(見込み)，平成２１年は６６．２％（予測）と なっている。また，原告商品のみでも，平成１２年から平成２０年まで の間，業界の約４２％以上のシェアを有している。 一方，原告商品以外の他社の商品の市場占有率についてみると，雪印 ローリーにつき５．２％（平成１０年：３位 ，５．１％（平成１１年 ） ：３位 ，雪印ラビオ（旧雪印ローリー）につき３．８％（平成１２年 ） ：３位 ，３．９％（平成１３年：３位 ，カゴメ（雪印ラビオは，カゴ ） ） メの完全子会社となり，社名をカゴメラビオに変更，カゴメとの事業統 合を行っている ）につき４．６％（平成１４年：３位 ，４．２％（平 。 ） ），．（）， ． 成１５年：３位日清ヨークにつき４ ２％ 平成１６年：３位３ ８％ 平成１７年：３位４ ６％ 平成１８年：３位５ ０％ 平 （）， ．（）， ．（ 成１９年：３位 ，５．１％（平成２０年（見込み ：３位 ，５．１％ ） ）） （平成２１年（予測 ：３位）である。） オ宣伝広告の状況 (ｱ) 宣伝費 原告商品等に関する広告宣伝費及び放送宣伝費については，本件容器 の使用が開始された昭和４３年は約９億６０００万円であったが，翌年 の昭和４４年には約２０億円となり，その後，昭和４８年には約３４億 円，昭和５７年には約５０億円，昭和６２年には約６７億円，平成元年 には７６億円，平成１６年には８６億円とほぼ年々増加し，平成１７年 ， （）。 には９５億円に達し 以後毎年９０億円以上が費やされている 甲５ (ｲ) 新聞・雑誌等の広告記事 原告商品「ヤクルト」の容器がガラス瓶からプラスチック製の本件容 器に変わった昭和４３年において 「もうすぐ新容器！ビンからパック ， に変わります 「返ビン不要！」との宣伝文句とともに，本件容器の図 」 柄が記載された（甲６の１ 。） また，昭和４４年及び同４５年当時の広告記事として 「これが新容， 器！みなさまのご要望におこたえしました」との見出しとともに，右手 に軽く握られた本件容器の写真が中央に大きく配置され 「まい日新し， い，あなた専用の画期的な新容器です。これが，ヤクルトの新容器。軽 くて，持ちやすい近代感覚のフォルムです 」との広告記事が記載され 。 （甲６の７ ，新容器の特徴として，複数の本件容器の写真と共に 「? ） ， まい日新しい容器，あなた専用の容器です?空容器はお返し頂く必要 がありません?毎日キャップの色がかわります?材質は，軽くて割 れにくいポリスチレン?容器からビン詰まで衛生的な一貫生産です ?指で簡単にあけられ，栓抜きはいりません?花さし，硬貨入れなど 工作材料になります」等と記載され（甲６の９・１０・１２・１３及び ２０ ，その後の原告商品の広告記事には，ほぼ必ず記事のどこかに本 ） （）。 件容器の写真若しくは図柄が掲載されてきた 甲６の１ないし２１７ カアンケート調査結果 (ｱ) 平成２０年アンケート調査（甲８） 平成２０年（２００８年）アンケート調査は，原告商品「ヤクルト」 の無色容器の形状を一般消費者に提示したときのメーカー名等の想起状 況を把握することを調査目的として 「セントラル・ロケーション・テ ， スト（会場テスト 」という調査手法により，東京４会場及び大阪４会 ） 場の合計８会場において合計８日間（東京エリア１０月２日?１０月５ 日，大阪エリア１０月９日?１０月１２日）かけ，本人及び家族が飲料 関連のメーカー，小売業及び販売店に勤務していないこと並びに広告代 理店，調査会社及びマスコミ関係に勤務していないことという条件を満 たす２０歳ないし５９歳の男女４８０人を対象として実施されたもので あり，本願商標と実質的に同一の立体的形状写真を提示し，容器から思 い浮かべるイメージ（問１ ，容器から思い浮かべる商品（問２）等の ） 質問をした結果，問１及び問２のいずれかで 「ヤクルト」を想起した ， アンケート回答者の割合は９８．８％であった。 (ｲ) 平成２１年アンケート調査（甲１９，甲２０） 平成２１年（２００９年）アンケート調査は，平成２０年（２００８ 年）アンケート調査と同様に原告商品「ヤクルト」の無色容器の形状を 一般消費者に提示したときのメーカー名等の想起状況を把握することを 調査目的として，インターネット調査という手法により，本人及び家族 が飲料関連のメーカー，小売業及び販売店に勤務していないこと並びに 広告代理店，調査会社及びマスコミ関係に勤務していないことという条 件を満たす全国に居住する１５歳ないし５９歳の男女５０００人を対象 として実際されたものであり，本願商標と同一の立体的形状写真を提示 し，容器から思い浮かべるイメージ（Ｑ７ ，容器から思い浮かべる商 ） 品（Ｑ８）等の質問をした結果，Ｑ７で「ヤクルト」を想起したアンケ ート回答者の割合は９３．８％であり，Ｑ７で「ヤクルト」と回答しな ，「」 ． かった回答者でも Ｑ８で ヤクルト と想起した回答者の割合は７４ ３％であって，Ｑ７及びＱ８のいずれかで「ヤクルト」と想起した回答 者の割合は９８．４％であった。 キ本件容器と類似する他社商品の流通状況と使用者の意識 (ｱ) 乳酸菌飲料を取り扱う業界では，原告が，昭和４３年に原告商品「ヤ クルト」に本件容器を採用して以降，乳酸菌飲料の包装用容器としては プラスチック製のワンウエイ容器が主流となり，かつ，容量も６５ｍｌ のものが多く，その立体的形状は上部に円錐台状の口を有し，その下に 胴体部分を有し，胴体にはくびれ又は凹みを有する形状のものが少なく とも１２種類以上販売されている（甲７，甲１６，甲１８，乙１ないし 乙５ 。） (ｲ) 本件容器と類似する原告以外の他社商品に関するインターネット上の ウェブサイトには，次のような記載がある。 ・「使い捨て容器をワンウェイ容器と言いますが，この容器は専用の 成型器で作っています。‥‥。雪印ローリーエースも良く似た容器で すし，他にもヤクルトとそっくりな容器で乳飲料を作っている会社は たくさんあります「‥‥さんの言う通り，あの形に似ている容器 。」， ってたくさんありますね（乙１）。」 ・「クロレラ乳酸菌」という商品の写真とともに 「冷蔵庫の中に入， っていたので１本飲んだんだけど。何の疑いもなくヤクルトだと思っ ていたら，‥‥ん？「なんか違うみたい。容器はまるっきりヤクル 」， トなんだが（乙２）。」 ・ヤクルトと類似の形状の他社製品を並べた写真とともに 「左：ヤ， クルトもどき，右：本物のヤクルト」と記載され，さらに「 もどき“ ”のみを飲んでいるときは，それはそれで十分なヤクルト感がえられ たけど，飲み比べてみると・・・うっっすっ。ヤクルトの方がはるか に濃厚。‥‥。パッケージも微妙に違うのねー（乙３）。」 ・「りんご青森」という商品の写真とともに 「‥‥，どうもこの容 ， 器はヤクルトを連想する。ヤクルトいうのは乳酸菌飲料なので，飲み 過ぎるとお腹がゆるくなる。‥‥。わたしだけではなく，このデザイ ンこの大きさの容器を見たら，乳酸菌飲料を連想する人はとても多い と思う。すごいよねー。このすり込み（乙４）。」 ・「そっくりさん，いらっしゃ?い！ヤクルト編」との表題のもと， 「みどりプチコング」という商品の写真とともに 「いつも決まって， 容器がヤクルトと同じ６５ｍｌ，味も大差なく，内容物も似通ってお り，飲んでいる私のお腹にはどれも同じ効果をもたらし，‥‥結局， 値段だけが違うんだよね。ヤクルトとヤクルトそっくりさんたちは」 （乙５） ・「ペプチド乳酸菌」という商品の写真とともに 「またまたでまし， たヤクルトそっくりさんの６５ｍｌプラボトル容器入り乳製品乳酸菌 飲料（乙５）。」 ・「クロレラパッカルゴールド」という商品の写真とともに 「ねえ， ねえ，似てるでしょう，ヤクルトに「それにしても，容器の形に意 」， 匠登録はないんだろうか。ヤクルトのそっくりさんを見つける度にそ う思うこの頃 （乙５）」 (ｳ) 原告は，本件容器の立体的形状と類似する他社の乳酸菌飲料の包装用 容器の使用に関し，警告，使用の差止めなど何らかの法的措置を執るな どの対策を講じたことはない。 (2)アところで，商標法3条2項は 「前項第３号から第５号までに該当する ， 商標であっても，使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又 は役務であることを認識することができるものについては，同項の規定 にかかわらず，商標登録を受けることができる」旨規定している。した がって，本願商標のように 「その形状を普通に用いられる方法で表示す ， る標章のみからなる商標」であって同法3条1項3号に該当する場合で あっても 「使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品であるこ ， とを認識することができる」に至ったときは，商標登録が許されること になる。 そして，本願商標のような立体的形状を有する商標（立体商標）につ き商標法3条2項の適用が肯定されるためには，使用された立体的形状 がその形状自体及び使用された商品の分野において出願商標の立体的形 状及び指定商品とでいずれも共通であるほか，出願人による相当長期間 にわたる使用の結果，使用された立体的形状が同種の商品の形状から区 別し得る程度に周知となり，需要者が何人かの業務に係る商品であるこ とを認識することができるに至っていることが必要と解される。この場 合，立体的形状を有する使用商品にその出所である企業等の名称や文字 商標等が付されていたとしても，そのことのみで上記立体的形状につい て同法3条2項の適用を否定すべきではなく，上記文字商標等を捨象し て残された立体的形状に注目して，独自の自他商品識別力を獲得するに 至っているかどうかを判断すべきである。 そこで，以上の見地に立って本願商標について検討する。 ， ， イ上記(1) で認定した事実を総合すると 本件容器の立体的形状に関し 次の点を指摘することができる。 (ｱ) 原告商品は，本願商標の指定商品である乳酸菌飲料である。 (ｲ)本件容器とほぼ同一形状の容器は，昭和４３年に，原告商品の容器 ， がガラス瓶からプラスティック製のワンウェイ容器に変更された際に 著名なデザイナーによってデザインされたものであり，飲みやすさ， 持ちやすさ，コンベアー・ラインでのガイドへの適合性，自動包装機 への適応性などの機能性が重視されたシンプルな形状ではあったもの の，当時，乳酸菌飲料の容器としては斬新な形状であった。 本件容器は，昭和４３年の販売開始以来４０年以上ほとんどその形 状を変えることなく，一貫して原告商品に使用されてきた。 (ｳ)原告商品の販売額は，平成１２年（２０００年）以降３００億円を 超えており，特に平成２０年（２００８年）には４５９億円に達して いる。また，平成１０年から平成１９年までの間，乳酸菌飲料におけ る原告の市場占有率は常に５０％以上であり，原告商品のみでも，業 界の約４２％以上のシェアを占めている。 (ｴ)原告商品の宣伝広告費は，原告商品「ヤクルト」の販売を開始した 昭和４３年は約９億６０００万円であったが，翌年には約２０億円に 急増し，その後もほぼ年々増加傾向にあって，昭和５７年には約５０ 億円，平成元年には約７６億円，平成１７年には約９５億円に達して おり，原告商品には毎年巨額の宣伝広告費用が費やされてきた。 ， ， (ｵ) 宣伝広告記事の内容は 本件容器が採用された昭和４３年ころから 本件容器の形状の特徴及び利点を強調する宣伝が数多くなされ，その 後，原告の宣伝には，ほぼ必ず本件容器の写真若しくは図柄が掲載さ れており，本件容器があたかも原告のシンボルマークのように扱われ て，需要者に強く印象付けられるような態様で宣伝されてきた。 (ｶ)平成２０年及び同２１年の各アンケート調査の結果によれば，男女 ４８０人を対象とした東京及び大阪における会場テストにおいても， また男女５０００人を対象としたインターネット調査においても，本 ， 願商標と同一の立体形状の無色容器を示された回答者の９８％以上が 同容器から「ヤクルト」を想起すると回答している。 (ｷ)現在，乳酸菌飲料を取り扱う市場においては，本件容器と類似する 立体的形状の容器を使用した他社商品が多数販売されており，証拠上 確認できるものだけでも本件容器と類似する立体的形状の商品が１２ 種類以上存在しているが，いずれも，原告が昭和４３年に本件容器を 採用した以降に登場した商品であること インターネット上の記事 乙 ，（ １ないし乙５）によれば，本件容器と酷似する立体的形状の商品に接 した需要者は，それらの容器を「ヤクルトとそっくりな容器「ヤク」， ルトのそっくりさん「ヤクルトもどき「この容器はヤクルトを連 」，」， 想する」というように，それらの容器が本件容器の模倣品であるとの 意識を持っていることが窺われる。 ウ以上によれば，本件容器を使用した原告商品は，本願商標と同一の乳 酸菌飲料であり，また同商品は，昭和４３年に販売が開始されて以来， 驚異的な販売実績と市場占有率とを有し，毎年巨額の宣伝広告費が費や され，特に，本件容器の立体的形状を需要者に強く印象付ける広告方法 が採られ，発売開始以来４０年以上も容器の形状を変更することなく販 売が継続され，その間，本件容器と類似の形状を有する数多くの乳酸菌 飲料が市場に出回っているにもかかわらず，最近のアンケート調査にお いても，９８％以上の需要者が本件容器を見て「ヤクルト」を想起する と回答している点等を総合勘案すれば，平成２０年９月３日に出願され た本願商標については，審決がなされた平成２２年４月１２日の時点で は，本件容器の立体的形状は，需要者によって原告商品を他社商品との 間で識別する指標として認識されていたというべきである。 そして，原告商品に使用されている本件容器には，前記のとおり，赤 色若しくは青色の図柄や原告の著名な商標である「ヤクルト」の文字商 標が大きく記載されているが，上記のとおり，平成２０年及び同２１年 の各アンケート調査によれば，本件容器の立体的形状のみを提示された 回答者のほとんどが原告商品「ヤクルト」を想起すると回答しているこ と，容器に記載された商品名が明らかに異なるにもかかわらず，本件容 器の立体的形状と酷似する商品を「ヤクルトのそっくりさん」と認識し ている需要者が存在していること等からすれば，本件容器の立体的形状 は，本件容器に付された平面商標や図柄と同等あるいはそれ以上に需要 ， ， 者の目に付きやすく 需要者に強い印象を与えるものと認められるから 本件容器の立体的形状はそれ自体独立して自他商品識別力を獲得してい ると認めるのが相当である。 エ被告の主張に対する判断 (ｱ) 被告は，上記イ(ｶ) に関し 「今や『ヤクルト』と聞けば，この容器 ， の形と味が思い浮かぶほどになりました（甲１１の１）ともいわれ 。」 ていることからすれば，今回のような調査方法による以上，乳酸菌飲 料の代名詞ともいえる「ヤクルト」を想起したと回答するのはむしろ 当然の結果であると主張する。 しかし，上記各調査は 「 ヤクルト』と聞いてどんな形状を想起す ，『 るか」という質問ではなく，逆に無色の容器を示して，容器から思い 浮かべるイメージ及び商品名を尋ねるものであるから，被告の上記主 張は採用することができない。 (ｲ) また，被告は，上記イ(ｶ) に関し，平成２０年及び同２１年の各ア ンケート調査においては，同業他社の乳酸菌飲料の容器を用いた同種 調査は行われていないが，本件容器のみによるアンケート調査では足 りず，類似する他社の容器との関係をも踏まえた調査でなければ妥当 でない旨主張する。 しかし，この種のアンケート調査で重要なのは，本件容器から「ヤ クルト」等の文字商標及び図柄等を捨象した無色の立体的形状を提示 されてどのような商品を想起するかであって，容器の形状が類似する 他社商品の中から本件容器の立体的形状を選別できるかどうかではな く，同業他社の乳酸菌飲料の容器を用いた同種調査がされなければな らない必然性はないというべきであるから，この点に関する被告の主 張は採用することができない。 (ｳ) 被告は，上記イ(ｷ) に関し，取引の実情において，他社の類似する 形状の包装用容器が多数存在すること，それにもかかわらず，原告が 他社の類似容器の存在に対し適切な処置を講じてこなかったことを問 題視する。 しかし，市場に類似の立体的形状の商品が出回る理由として，通常 は，先行する商品の立体的形状が優れている結果，先行商品の販売の 直後からその模倣品が数多く市場に出回ることが多いと認められると ころ，取引者及び需要者がそれらの商品を先行商品の類似品若しくは 模倣品と認識し，市場において先行商品と類似品若しくは模倣品との 区別が認識されている限り，先行商品の立体的形状自体の自他商品識 別力は類似品や模倣品の存在によって失われることはないというべき である。 ，，，「」 そして 本件においては 前記認定のとおり 原告商品 ヤクルト は，乳酸菌飲料の市場における先駆的商品であり，著名なデザイナー にデザインを依頼し，最初に本件容器の立体的形状を乳酸菌飲料に使 用したものであり，現在市場に出回っている容器の立体的形状が類似 する商品はその後に登場したものであると認められること，数多くの 類似品の存在にもかかわらず，本件容器の立体的形状に接した需要者 のほとんどはその形状から「ヤクルト」を想起する，という調査結果 が存するのであるから，本件においては，市場における形状の独占性 を過剰に考慮する必要はないというべきである。 (ｴ) 被告は，上記イ(ｷ) のインターネット上の記事に関し，要するに， 原告の「ヤクルト」をはじめとする乳酸菌飲料の容器はどれも皆似た ようなものだという，一般的な需要者の感覚や認識が存在することか らして，本願商標は，その立体的形状のみでは自他商品識別力を獲得 するに至っていないことが裏付けられると主張する。 しかし，前記認定のとおり，インターネット上の記事から認められ る重要な事実は，被告が主張するような「乳酸菌飲料の容器は原告商 」 ， 品も含めどれも皆似たようなものだ という漠然としたものではなく むしろ乳酸菌飲料の容器には本件容器と酷似した模倣品が数多く存在 するとの需要者の認識であって，この事実は，被告の主張とは逆に， 類似の形状の容器を使用する数多くの他社商品が存在するにもかかわ らず，需要者はそれら容器の立体的形状は本件容器の模倣品であると 認識しているということを示していると認められるのであって，それ は，本件容器の立体的形状に自他商品識別力があることを強く推認さ せるというべきである。 ３結論 以上によれば，平成２０年９月３日付けでなされた本願商標につき商標法３ 条２項の適用を否定した審決は誤りであることになるから，審決は違法として 取り消しを免れない。 よって，原告の請求を認容することとして，主文のとおり判決する。 知的財産高等裁判所 第１部 裁判長裁判官中野哲弘 裁判官東 海 林保 裁判官矢口俊哉 |