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| 事件 |
平成
24年
(行ケ)
10187号
審決取消請求事件
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| 裁判所のデータが存在しません。 | |
| 裁判所 | 知的財産高等裁判所 |
| 判決言渡日 | 2012/12/26 |
| 権利種別 | 商標権 |
| 訴訟類型 | 行政訴訟 |
| 判例全文 | |
|---|---|
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判例全文
平成２４年１２月２６日判決言渡 同日原本領収 裁判所書記官 平成２４年（行ケ）第１０１８７号 審決取消請求事件 口頭弁論終結日 平成２４年１２月５日 判 決 原 告 株式会社エム・エヌ・ジャパン 同訴訟代理人弁理士 佐 藤 英 昭 丸 山 亮 被 告 日本薬品開発株式会社 同訴訟代理人弁理士 深 見 久 郎 森 田 俊 雄 竹 内 耕 三 小 澤 美 香 齋 藤 恵 主 文 原告の請求を棄却する。 訴訟費用は原告の負担とする。 事実及び理由 第１ 請求 特許庁が取消２０１１−３００５８６号事件について平成２４年４月１７日にし た審決を取り消す。 第２ 事案の概要 本件は，原告が，原告の後記１の本件商標に係る商標登録に対する商標法51条 １項に基づく取消しを求める被告の後記２の本件審判請求について，特許庁が当該 商標登録を取り消すとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記 ３のとおり）には，後記４のとおりの取消事由があると主張して，その取消しを求 める事案である。 1 １ 本件商標 原告は，平成７年１２月８日，別紙本件商標目録記載の構成からなり，指定商品 を第３０類「小麦，大麦，オート麦，スピルリナ，クロレラ，花粉，緑茶，海草， 種子類，ほうれん草，朝鮮人参，アルファルファ等を主成分とした粉末状の加工食 料品」（以下「本件指定商品」という。）とする商標（以下「本件商標」とい う。）を登録出願し，平成９年１２月１２日に設定登録（登録第４０９１６６４ 号）を受けた（甲１）。 ２ 特許庁における手続の経緯 (1) 被告は，平成２３年６月２７日，原告が本件商標と類似する別紙使用商標 目録記載の商標（以下「使用商標」という。）を本件指定商品に使用する行為は， 別紙引用商標目録記載１及び２の各商標（以下，順に「引用商標１」などといい， 併せて「引用商標」という。）との関係で，被告の業務に係る商品と混同を生ずる ものであるとして，商標法51条1項の規定により，取消審判を請求した。 (2) 特許庁は，被告の上記請求を取消２０１１−３００５８６号事件として審 理し，平成２４年４月１７日，「登録第４０９１６６４号商標の商標登録は取り消 す。」との本件審決をし，同月２６日，その謄本は原告に送達された。 ３ 本件審決の理由の要旨 本件審決の理由は，要するに，原告が本件指定商品について本件商標に類似する 使用商標を使用する行為は，被告の業務に係る商品と混同を生じさせるものである から，本件商標の商標登録は，商標法51条1項の規定により，取り消されるべき である，というものである。 ４ 取消事由 商標法51条1項該当性に係る判断の誤り 第３ 当事者の主張 〔原告の主張〕 １ 本件商標と使用商標との類似性について 2 本 件審決は，使用商標からは，「ProGreens」の文字部分から「プログリーン ズ」の称呼が生ずるほか，構成文字全体から「マルチプログリーンズ」の称呼も生 ずるとして，本件商標と使用商標とは類似すると判断した。 しかし，使用商標中の「multi」の文字部分は，自他商品識別力の弱い部分であ り，視覚上「multi」と「ProGreens」とが分離把握されることから，使用商標にお いて出所標識としての機能を果たす部分は，下段に配置された「ProGreens」の文 字部分である。使用商標に接した需要者は，特に顕著に表された「ProGreens」の 文字部分に強く印象付けられるから，使用商標からは「プログリーンズ」の称呼の みが生じるというべきである。 他方，本件商標からは，その構成文字に相応して「マルチプログリーン」若しく は「マルチプログリーンズ」の称呼が生じる。 使用商標と本件商標の称呼には，「マルチ」及び「ズ」の音の有無の差異があり， これらの差異が称呼全体に及ぼす影響は大きく，それぞれ全体として称呼した場合 に互いに紛れるおそれはない。また，使用商標と本件商標とは，その外観及び観念 の点でも，相紛れるおそれはないから，非類似の商標である。 したがって，本件商標と使用商標とが類似するとした本件審決の判断は誤りであ る。 ２ 使用商標と引用商標との類似性について 本件審決は，使用商標について，「ProGreens」の文字部分から「プログリーン ズ」の称呼が生ずるほか，構成文字全体から「マルチプログリーンズ」の称呼も生 ずると判断した。 しかし，前記１のとおり，使用商標からは「プログリーンズ」の称呼のみが生じ ると見るべきであり，本件審決の上記判断は誤りである。 ３ 引用商標の周知性等について (1) 本件審決は，甲３に基づき，被告は平成３年から大麦若葉を主成分とする 粉末状の加工食品（以下「被告製品」という。）の販売を開始したと認定した。 3 しかし，甲３は，被告が作成した販売実績表であって，客観的な証拠ではなく， その内容を裏付ける注文書，納品書，請求書等の取引書類すら提出されていないか ら，甲３には証拠能力がない。本件審決が甲３をもって安易に被告製品の販売の開 始時期を平成３年と認定したのは誤りである。 (2) 本件審決は，甲３及び５ないし１１等を挙げ，平成１９年４月ないし平成 ２０年１１月の時点において，引用商標は被告製品を表示するものとして，健康食 品関連分野の需要者の間では，広く認識されていたと認定した。 しかし，仮に，甲３に証拠能力が認められるとしても，甲３によれば，引用商標 ２を付した被告製品は平成３年に発売が開始されたものの，平成５年には販売が終 了し，平成６年以降は「ＡＧＡプログリーン」という別の商標が付された商品のみ が継続して販売されていたことが認められるのであり，引用商標２を付した被告製 品は平成３年から僅か２年間販売されていたにすぎない。また，甲５ないし１１に ついては，その発行部数や配布先などに関する証拠が全くなく，いずれも引用商標 の周知性を認めるには足りない。 したがって，本件審決の上記認定は誤りである。 (3) 本件審決は，甲４に基づき，被告製品は全国に約４１０店舗あるＡＧＡ会 会員である薬局・薬店などを介して一般の需要者に販売されていると認定した。 しかし，甲４はそのほとんどが黒塗りであり，被告がＡＧＡ会員であると主張す る薬局・薬店を特定することができない。仮に，それらの薬局・薬店がＡＧＡ会会 員であったとしても，当該薬局・薬店において被告製品が販売されていたことを示 す証拠はない。また，前記(2)のとおり，平成６年以降，全国に約４１０店舗ある ＡＧＡ加盟の薬局・薬店では，「ＡＧＡプログリーン」という別の商標が付された 商品のみが継続して販売されていたのである。 したがって，本件審決の上記認定は誤りである。 (4) 被告は，乙６の１に記載された記事を挙げ，被告の製品は青汁の業界にお いて第５位のシェアを占めているから，引用商標は被告の業務に係る商標として周 4 知であった旨主張する。 しかし，上記記事における被告の製品については，「グリーンマグマ，他」と記 載され，引用商標を付した被告製品については一切記載されていない。 したがって，上記記事は，引用商標の周知性を認めるに足りる証拠ではない。 ４ 取引の実情について 原告は，日本国内において，原告の商品の卸売は一切行っておらず，電話又はイ ンターネットによる通信販売（甲１５，１６等）により，直接需要者に提供してい る。したがって，原告の商品は，輸入者である原告と最終需要者である一般消費者 との直接取引である。これに対し，被告製品は，被告からＡＧＡ会に所属する薬局 ・薬店に卸売され，当該薬局・薬店の店頭に陳列された商品を最終需要者である一 般消費者が購入するという販路が採られており，その販売方法は大きく異なる。 ５ 混同のおそれについて 本件審決は，使用商標を付した健康食品は「ProGreens」の文字が強調されてい ることにより，その需要者をして，周知な引用商標を付した被告製品を想起させ， 当該商品が被告の業務に係る商品であるかのように，商品の出所について誤認，混 同を生じさせるおそれがあると判断した。 しかし，原告は，平成８年１月から使用商標の使用を開始しているところ，その 時点において引用商標は商標登録出願されておらず，引用商標が需要者の間に広く 認識されていたという事実はない。また，原告の商品と被告製品とは，いずれも健 康食品であるという点において共通するものの，前記４のとおり，その販売方法は 大きく異なり，業として薬局・薬店を営む被告製品の取引者の通常の注意力をもっ てすれば，原告が直接一般消費者に通信販売している原告の商品と，薬局・薬店に しか卸していない被告製品について，誤認，混同を生ずるおそれは非常に低いもの である。 したがって，本件審決の上記判断は誤りである。 ６ 原告の故意について 5 本件審決は，原告は使用商標をその取扱いに係る商品に使用すれば，引用商標を 付した被告製品との間に，出所の混同を生ずるおそれがあることを認識して，その 使用を行っていたものと推認される旨判断した。 しかし，原告において，使用商標の使用について，商品の出所の混同を生ずるこ との故意がないことは明らかである。すなわち，原告は，平成７年１０月，米国の ニュートリコロジー社から「ProGreens」なる健康補助食品をサンプルで輸入を開 始したが，間もなく当該商品には日本では食品として認可されない物質（Vitamin E サクシネイト）が含まれていることが判明した。そこで，原告は，同社に対して， 当該物質を除いて製造するよう要請するとともに，成分の異なる商品を同一の商品 名で輸入することはできないため，平成８年１月，「Multi」の文字を付加した使 用商標を付することで輸入を再開することができた。平成１１年頃，含有物質の食 品許可の問題が解消したため，原告は，「ProGreens」のラベルに戻して平成１８ 年２月頃まで販売していた。その後，平成１８年７月頃に原告が使用商標の使用を 再開したのは，上記「ProGreens」との商標の使用について，被告から通知書（甲 ２３）による警告を受けたためである。そのような原告の行為は，正に誤認混同防 止行為にほかならず，商取引上の秩序を正しく維持しようとの誠意ある対応の結果 であるから，原告において，使用商標の使用について，引用商標を付した被告製品 との間に出所の混同を生じることの故意があるはずはない。 ７ 小括 以上によれば，商標法51条1項の規定により本件商標の登録を取り消すとした 本件審決の判断は誤りであり，取り消されるべきである。 〔被告の主張〕 １ 本件商標と使用商標との類似性について 使用商標からは，「ProGreens」の文字部分から「プログリーンズ」の称呼が生 ずるだけでなく，構成文字全体から「マルチプログリーンズ」の称呼も生ずる。そ して，本件商標からは，上段の「MultiProGreens」の文字部分から「マルチプログ 6 リーンズ」の称呼が，また，下段の「マルチプログリーン」の文字部分から「マル チプログリーン」の称呼が生じるため，本件商標と使用商標とは称呼上類似する。 したがって，本件商標と使用商標が類似するとした本件審決の判断に誤りはない。 ２ 使用商標と引用商標との類似性について 前記１のとおり，使用商標からは，「プログリーンズ」の称呼のほか，「マルチ プログリーンズ」の称呼も生ずるのであり，使用商標からは「プログリーンズ」の 称呼のみが生じると見るべきであるとの原告の主張は失当である。 ３ 引用商標の周知性等について (1) 原告は，被告製品の販売が平成３年に開始されたとの本件審決の認定は誤 りであると主張する。 しかし，平成６年発行の「マグマニュース １９９４年 Vol.１９」（甲７の ２）には，「野菜の代わりにと当店でお勧めしているのがプログリーンです。扱っ て３年目になりますが，お客さまからの反響も上々です。」との記載がある。この 記載からすれば，被告製品が平成３年から販売されていることは明らかである。 (2) 原告は，甲３によれば，平成６年以降は「ＡＧＡプログリーン」という引 用商標とは別の商標が付された商品のみが販売されていると主張する。 しかし，被告は，平成３年に引用商標を付した被告製品の販売を開始したが，平 成６年以降はＡＧＡ会に所属する薬局・薬店のみを通じて同製品を販売するように なったため，ＡＧＡ会会員に販売した被告製品であることが分かるように「ＡＧＡ プログリーン」なる品目を立てて販売管理を行ってきたものである。被告は一貫し て引用商標を付した被告製品を販売しており，原告が主張するように「ＡＧＡプロ グリーン」なる商標を付した商品を販売したことはない。原告の主張は誤りである。 (3) 原告は，甲５ないし１１について，その発行部数や配布先が不明であり， いずれも引用商標の周知性を認めるには足りない旨主張する。 しかし，上記各証拠のうち，甲７の１の発行部数は１万１５００部，甲７の２な いし５は各５０００部， 甲８の１ないし４は各４００部，甲９の１・２は各２８ 7 万部，甲１０の１ないし３８は各１０００部，甲１１の１・２は各２２万１６９７ 世帯，甲１１の３は８万５８００部，甲１１の４は１万部，甲１２の１は５０万７ ０４３部，甲１２の２は約４０万部，甲１２の３は約１２万部である。甲５ないし １１には，全国で流通する雑誌だけでなく，一地域を隈なくカバーするよう配布さ れている無料冊子も含まれている。 また，株式会社世界文化社発行の雑誌「MISS」（平成１９年５月号）にも，引用 商標を付した被告製品の写真が掲載されている。 さらに，株式会社日本マーケティング・レポートが平成２０年１２月１５日に発 行した「健康・サプリメント市場の実態」（乙６の２）において，被告の製品は， 大麦青葉を原材料とする青汁の分野で，第４位のシェアを占めていることが記載さ れ，株式会社富士経済が平成２１年１月２２日に発行した「２００９年 食品マー ケティング便覧 Ｎｏ．５」（乙６の１）においても，被告の製品は，大麦若葉の ほか，ケール，明日葉等を原材料とする青汁の分野において，第５位のシェアを占 めていることが記載されている。 以上からすれば，引用商標が被告の業務に係る商標として周知されるに至ってい ることは明らかである。 ４ 取引の実情について 被告製品は，被告からＡＧＡ会に所属する薬局・薬店に卸売され，当該薬局・薬 店の店頭に陳列された商品を最終需要者である一般消費者が購入するという販路が 採用されている。なお，被告は，原告の商品の販売方法については知らない。 ５ 混同のおそれについて (1) 原告は，使用商標の使用を開始した平成８年１月の時点では引用商標は商 標登録出願されておらず，引用商標が需要者の間に広く認識されていたという事実 はないから，使用商標について，商品の出所について誤認，混同を生じさせるおそ れがあるとした本件審決の判断は誤りである旨主張する。 しかし，商標法51条の趣旨は，商標の不当な使用によって一般公衆の利益が害 8 されるような事態を防止し，かつ，そのような場合に当該商標権者に制裁を課すこ とにあるから，同条の要件である出所混同のおそれの有無は使用商標の使用時点を 基準に判断されるべきであり，使用開始時期の先後によって影響を受けるものでは ない。原告の主張はその前提を欠くものである。 (2) また，インターネットが広く普及した現在において，被告製品の購入を希 望する一般消費者がインターネットを利用して被告製品の販売場所や購入方法を調 べるであろうことは想像に難くない。かかる一般消費者に関していえば，原告の商 品を購入する際の注意力と被告製品を購入する際の注意力とに差異はない。そして， 使用商標と引用商標との類似性を考慮すれば，かかる一般消費者が原告の商品と被 告製品とを混同するおそれがあるであろうことは十分予想できる。実際，被告のお 客様相談室には，一般の消費者から，原告等が販売しているニュートリコロジー社 の「ProGreens」に関する問合せや，同商品と被告製品が同一の商品であるかとの 問合せが多数寄せられており，これらの商品に出所の混同が生じていることは明ら かである。 ６ 原告の故意について 原告は，平成１８年７月頃に使用商標の使用を再開したのは，「ProGreens」と の商標の使用について，被告から通知書（甲２３）による警告を受けたためである から，使用商標の使用について，引用商標を付した被告製品との間に出所の混同を 生じることの故意があるはずはない旨主張する。 しかし，原告は，平成８年１月の段階で使用した商標について，「ニュートリコ ロジー社の「ProGreens」のイメージを維持しつつも「Multi」の語を付加しなけれ ばならないという事情から，「ProGreens」の文字部分を特に顕著に表し，当該商 標に接する需要者の多くが該文字部分に着目し，これより生ずる「プログリーン ズ」の称呼のみをもって，商品の取引に当たるように意図したものである。」旨主 張しており（原告の第１準備書面３頁２３行目〜３１行目），かかる主張からする と，原告は，被告から通知書（甲２３）を受けてその商品に使用する商標の構成を 9 変 更する際に，「ProGreens」の上部に「multi」を付加しても，「ProGreens」の 文字部分が商標の要部であると需要者に認識され，被告製品と原告の商品との間に 混同が生じることを認識していたことは明らかである。 ７ 小括 以上によれば，商標法51条1項の規定により本件商標の登録を取り消すとした 本件審決の判断に誤りはない。 第４ 当裁判所の判断 １ 商標法51条1項について 商標法51条1項は，「商標権者が故意に指定商品若しくは指定役務についての 登録商標に類似する商標の使用…であって…他人の業務に係る商品若しくは役務と 混同を生ずるものをしたときは，何人も，その商標登録を取り消すことについて審 判を請求することができる。」と規定している。同項の規定は，商標の不当な使用 によって一般公衆の利益が害されるような事態を防止し，そのような場合に当該商 標権者に制裁を課す趣旨のものであり，需要者一般を保護するという公益的性格を 有するものである（最高裁昭和５８年（行ツ）第３１号同６１年４月２２日第三小 法廷判決・裁判集民事１４７号５８７頁参照）。 商標法51条1項の上記のような趣旨に照らせば，同項にいう「商標の使用･･･ であって･･･他人の業務に係る商品若しくは役務と混同を生ずるもの」に当たるた めには，使用に係る商標の具体的表示態様が他人の業務に係る商品等との間で具体 的に混同を生ずるおそれを有するものであることが必要であるというべきであり， そして，その混同を生ずるおそれの有無については，商標権者が使用する商標と引 用する他人の商標との類似性の程度，当該他人の商標の周知著名性及び独創性の有 無，程度，商標権者が使用する商品等と当該他人の業務に係る商品等との間の性質， 用途又は目的における関連性の程度並びに商品等の取引者及び需要者の共通性その 他取引の実情等に照らし，当該商品等の取引者及び需要者において普通に払われる 注意力を基準として，総合的に判断されるべきものである。 10 そこで，まず，本件商標と使用商標との類似性を検討した上で，上記のような観 点から，@使用商標と引用商標との類似性の程度，A引用商標の周知著名性及び独 創性の程度，B使用商標が付された商品と被告の業務に係る商品等との間の性質， 用途又は目的における関連性の程度，C商品等の取引者及び需要者の共通性その他 取引の実情を総合して，使用商標の具体的表示態様が被告の業務に係る商品等との 間に具体的に混同を生ずるおそれの有無について検討することとする。 ２ 本件商標と使用商標の類似性について (1) 本件商標について 本件商標は，別紙本件商標目録のとおり，「MultiProGreens」の欧文字と「マル チプログリーン」の片仮名文字を上下２段に横書にした構成からなる。本件商標か らは，上記各文字の構成全体に応じて，「マルチプログリーンズ」又は「マルチプ ログリーン」との称呼が生ずる。 (2) 使用商標について 使用商標は，別紙使用商標目録のとおり，「ProGreens」の欧文字を横書にし， その左上に「multi」との欧文字を白抜きで横書にして配置した構成からなる。使 用商標からは，後記３ウ(ア)のとおり，「ProGreens」の文字部分から「プログリ ーンズ」との称呼が生ずるほか，構成文字全体に応じた「マルチプログリーンズ」 との称呼が生ずる。 (3) 本件商標と使用商標の類否について 本件商標と使用商標とは，その構成中に「Multi」又は「multi」との欧文字や 「ProGreens」との欧文字を含んでいる点で共通性を有しているものの，各文字の 配置や，本件商標の構成中には，使用商標にはない「マルチプログリーン」との片 仮名文字も含まれているという点で相違しているから，両者は，全体としてその外 観そのものが顕著に類似するものではない。 また，本件商標を構成する「Multi」や使用商標を構成する「multi」との語も， 「多くの」，「種々の」等の意味を有するものであるにすぎないし（研究社「NEW 11 COLLEGIATE 英和辞典」第５版），「ProGreens」や「プログリーン」は，いずれも 造語であるから（弁論の全趣旨），本件商標と使用商標とは，いずれも特定の観念 を生ずるものではない。 そして，１個の商標から２個以上の称呼，観念を生じる場合には，その１つの称 呼，観念が登録商標と類似するときは，それぞれの商標は類似すると解すべきであ るところ（最高裁昭和３７年（オ）第９５３号同３８年１２月５日第一小法廷判決 ・民集１７巻１２号１６２１頁参照），使用商標からは，「プログリーンズ」との 称呼が生ずるほか，構成文字全体に応じた「マルチプログリーンズ」との称呼も生 じ，本件商標から生じる称呼の１つである「マルチプログリーンズ」と称呼が同一 である以上，使用商標は，本件商標と類似するものというべきである。 ３ 混同のおそれについて (1) 使用商標と引用商標との類似性の程度について ア 使用商標の構成等について 使用商標の構成等は，前記２(2)のとおりである。 イ 引用商標の構成等について (ア) 引用商標１について 引用商標１は，別紙引用商標目録１記載のとおり，「PROGREEN」の欧文字からな り，構成文字全体に応じた「プログリーン」との称呼が生ずるものである。 (イ) 引用商標２について 引用商標２は，別紙引用商標目録２記載のとおり，「プログリーン」の片仮名文 字からなり，構成文字全体に応じた「プログリーン」との称呼が生ずるものである。 ウ 使用商標と引用商標との類否について (ア) 結合商標の類否の判断 複数の構成部分を組み合わせた結合商標については，商標の各構成部分がそれを 分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合してい るものと認められる場合において，その構成部分の一部を抽出し，この部分だけを 12 他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，原則として許されな い。他方，商標の構成部分の一部が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別 標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分か ら出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などには，商標の 構成部分の一部だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することも， 許されるものである（前掲最高裁昭和３８年１２月５日第一小法廷判決，最高裁平 成３年（行ツ）第１０３号同５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５０ ０９頁，最高裁平成１９年（行ヒ）第２２３号同２０年９月８日第二小法廷判決・ 裁判集民事２２８号５６１頁参照）。 これを使用商標についてみると，「ProGreens」の文字は，「multi」の文字に比 べて，構成文字が多く，その文字の幅も約５倍程度になっていること，「multi」 の文字は白抜きで表記されているのに対し，「ProGreens」の文字は，白抜きでな い通常の文字で表記されていることなどからすると，外観上，「ProGreens」の文 字は，「multi」の文字に比して，見る者の注意をより強く引くものであるという ことができる。また，前記のとおり，「multi」との語は，「多くの」，「種々 の」等の意味を有するものであり，「multi」との語自体が自他商品の識別のため に格別の意義を有するものではない。 そうすると，使用商標のうち「ProGreens」との文字部分は，これを分離して観 察することが取引上不自然であると思われるほど不可分に結合しているものという ことはできず，当該文字部分だけを引用商標と比較して商標の類否を判断すること も許されるというべきである。 したがって，使用商標からは，その構成全体である「multi ProGreens」だけで なく，「ProGreens」との文字部分からも，称呼，観念を生じ得るものというべき である。 (イ) 使用商標と引用商標１との類似性の程度について 前記のとおり，使用商標は，「ProGreens」の文字部分だけを引用商標と比較し 13 て商標の類否を判断することも許されるものであるところ，使用商標の 「ProGreens」の文字部分と引用商標１については，引用商標１ではその構成文字 が全て大文字であるのに対し，使用商標の「ProGreens」の文字部分では「Ｐ」と 「Ｇ」以外が小文字であるという差異と，使用商標の「ProGreens」の文字部分の 末尾には「ｓ」の文字があるが，引用商標１の末尾には「ｓ」がないという差異が あるにすぎず，当該「ｓ」を除いた８文字からなる構成文字の綴りは同一のもので ある。したがって，使用商標と引用商標１は，外観上類似するというべきである。 また，使用商標からは「プログリーンズ」との称呼が，引用商標１からは「プロ グリーン」との称呼がそれぞれ生じ，両者は，語尾に「ズ」が付くか否かの差異が あるものの，これを除く「プログリーン」の６音は共通しているから，称呼におい ても類似するものである。 そ し て ， 使 用 商 標 を 構 成 す る 「 ProGreens 」 と 引 用 商 標 １ を 構 成 す る 「PROGREEN」はいずれも造語であり，特定の観念を生ずるものではない。 以上に検討した外観，称呼及び観念における類似性からすると，使用商標と引用 商標１は，類似の商標であるということができる。 (ウ) 使用商標と引用商標２との類似性について 使用商標の「ProGreens」と引用商標２とは，外観上は類似するものではない。 しかし，使用商標を構成する「ProGreens」と引用商標２を構成する「プログリ ーン」は造語であって，いずれも特定の観念を生ずるものではないし，使用商標か ら生ずる「プログリーンズ」との称呼と，引用商標２から生ずる「プログリーン」 との称呼は，前記(イ)と同様に類似するものである以上，使用商標と引用商標２は， 類似の商標であるというべきである。 (2) 使用商標が付された商品と被告の業務に係る商品等との間の性質等におけ る関連性の程度について 使用商標が使用された商品は，大豆レシチン，スピルリナ，リンゴペクチンと繊 維，亜麻仁粉，オリゴ糖，大麦ジュース粉末，オート麦ジュース粉末，小麦ジュー 14 ス粉末，小麦の芽の粉末，アルファルファジュース粉末，クロレラ等を原料とする ものであり（甲１５，１６），本件指定商品と実質的に同一のものである。 他方，引用商標は，前記のとおり，大麦若葉を搾汁し，繊維を取り除いた後，エ キスを低温で乾燥させ，粉末化したという被告製品に使用されている。 そうすると，使用商標が付された商品と被告の業務に係る商品は，いずれも健康 食品と呼ばれている分野の商品であるという点で共通性を有するものである。 (3) 商品等の取引者及び需要者の共通性等 被告製品は，ＡＧＡ加盟の薬局・薬店において，対面販売されているが（甲４， 甲９の１・２，甲１０の３・４・６〜８・１０〜３６・３８），使用商標を付した 原告の商品は，インターネットを通じて一般の需要者に販売されている（甲１５）。 (4) 引用商標の周知著名性及び独創性の程度について ア 独創性の程度について 引用商標は，いずれも特定の観念を生じさせることのない造語であるが，引用商 標１は「PROGREEN」との欧文字のみで構成され，引用商標２も「プログリーン」と の片仮名文字のみで構成されるものであって，いずれも商標の構成としてはさした る独創性を有するものではない。 イ 周知著名性について (ア) 後掲各証拠によれば，引用商標の周知著名性について，次の事実が認めら れる。 ａ 被告は，遅くとも平成５年頃には，大麦若葉を搾汁し，繊維を取り除いた後， そのエキスを低温で乾燥させて粉末化した「プログリーン」という名称の商品（被 告製品）について，引用商標を付してその販売を開始し，平成６年以降は，ＡＧＡ という名称の組織に加盟している薬局・薬店（平成２０年現在で全国で４００店舗 余り）を通じて，その販売をしていた（甲５，甲６の１〜３，甲１０の３・４・６ 〜８・１０〜３６・３８，乙１の１〜７，弁論の全趣旨）。 平成１１年６月頃から平成２０年６月頃までの間に，上記ＡＧＡの本部が発行し 15 た「ＡＧＡ通信」には，引用商標又は少なくとも引用商標２を使用した被告製品の 写真が掲載されている（甲１０の３・４・６〜８・１０〜３６・３８）。 ｂ 「ＮＨＫ きょうの健康」の平成１３年４月１日版及び同年６月１日版並び に社団法人兵庫県薬種商協会が発行する薬種商会報の平成１９年６月２５日版，同 年１０月１８日版，平成２０年１月１日版及び同年６月２５日版には，引用商標が 付された被告製品の写真を使用した被告製品の宣伝広告が掲載されている（甲８の １〜４，甲９の１・２） また，平成１６年頃，岡山県倉敷市周辺の２２万１６９７世帯に無料配布された ジョセイ新聞社発行の「こんにちは新聞」にも，少なくとも引用商標２を使用した 被告製品の写真が掲載されている（甲１１の１・２）。 さらに，株式会社宝島社が平成１９年１月２３日付けで発行した雑誌「spring」 において，引用商標を付した被告製品の写真が掲載され，株式会社世界文化社が同 年５月１日付けで発行した雑誌「MISS」においても，引用商標を付した被告製品の 写真が掲載されている（甲１２の２，乙５）。 加えて，株式会社日本マーケティング・レポートが平成２０年１２月に発行した 「健康・サプリメント市場の実態」において，被告の製品は，大麦若葉を原材料と する青汁の分野で，企業別販売額で第４位のシェア（平成２０年のシェアが１．７ パーセント）を占めていることが記載され，株式会社富士経済が平成２１年１月に 発行した「２００９年 食品マーケティング便覧 Ｎｏ．５」においても，被告の 製品は，大麦若葉のほか，ケール，明日葉等を原材料とする青汁の分野において， 企業別販売額で第５位のシェア（平成２０年のシェアが４．２パーセント）を占め ていることが記載されている（乙６の１・２）。なお，上記各記事における被告の 製品の販売額には，被告製品（プログリーン）のほか，被告の他の製品である「グ リーンマグマ」や「バーリーグリーン」の販売額も含まれている（弁論の全趣旨）。 (イ) 原告の主張について ａ 原告は，甲３の販売実績表にはその内容を裏付ける注文書，納品書，請求書 16 等が提出されていないから，証拠能力がない旨主張する。 しかし，記載内容の裏付けを欠いた書証については，その信用性の有無は問題に なり得るとしても，証拠能力がないとまでいうことはできないから，原告の主張は 採用できない。 もっとも，甲３の販売実績表には，被告が，平成３年以降，「プログリーン」又 は「ＡＧＡプログリーン」との商品を販売していたことが記載されているが，甲３ は，作成者や作成年月日の記載もない単なる表であり，記載された販売数量につい ての客観的な裏付けとなる資料も提出されていないから，甲３に記載されたとおり に上記各商品の販売が行われていたとまで認めることはできない。また，平成６年 発行の「マグマニュース １９９４年 Vol.１９」（甲７の２）には，「野菜の代 わりにと当店でお勧めしているのがプログリーンです。扱って３年目になりますが， お客さまからの反響も上々です。」との記載があるものの，当該店舗で販売してい るという「プログリーン」との商品について，引用商標が使用されていたか否かは 明らかでない。したがって，引用商標を付した被告製品が平成３年から販売されて いたと認定することはできない。 他方，証拠（乙１の１〜７）によれば，平成５年頃には，薬局・薬店において， 引用商標を付した被告製品が販売されていることが認められる。したがって，引用 商標を付した被告製品の販売開始時期は，上記のとおり，遅くとも平成５年頃と認 定するのが相当である。 ｂ 原告は，甲４のＡＧＡ会員名簿は，そのほとんどが黒塗りであり，ＡＧＡ会 員である薬局・薬店を特定することができないし，当該薬局・薬店において引用商 標を付した被告製品が販売されていたことを示す証拠もないなどと主張する。 確かに，甲４ではＡＧＡの会員とされる薬局・薬店の名称等が黒塗りされている から，その会員を特定することはできない。しかし，ＡＧＡ本部は，平成１０年６ 月から平成２０年６月まで，いずれも８頁程度からなる「ＡＧＡ通信」（甲１０の １〜３８）を年４回ずつ発行しており，その体裁や発行頻度等からすると，ＡＧＡ 17 は，実際に相応の会員数を有する団体として組織されていることがうかがわれると ころである。そうすると，少なくとも平成２０年の時点において，ＡＧＡが甲４に 記載された４００余りの会員を有していたことは認められるというべきである。そ して，上記ＡＧＡ通信には，引用商標を付した被告製品が全国各地の薬局・薬店に おいて販売されている状況を写した写真が掲載されている以上，ＡＧＡに加盟する 薬局・薬店では，引用商標を付した被告製品の販売をしていたものと認めるのが相 当である。 (ウ) 前記認定のとおり，平成２０年頃には，引用商標を付した被告製品を販売 するＡＧＡの加盟店が全国で４００店舗余りとなり，また，平成１３年頃から平成 ２０年頃までの間に，著名な出版社が出版する雑誌等において，引用商標を付した 被告製品の写真が掲載されていること，その結果，後記認定のとおり，原告がその 商品に使用商標を使用した平成２０年頃には，大麦若葉を原材料とする青汁市場あ るいは大麦若葉のほかケール等を原材料とする青汁市場において，被告は，被告製 品とそれ以外の製品との合算ではあるものの，企業別販売数で４位あるいは５位の シェアを占めるまでの販売実績を上げていることなどからすると，引用商標は，青 汁等の健康食品の取引者，需要者の間で，著名ないし周知であったとまではいえな いものの，一定の認知を得ていたものということができる。 (5) 小括 以上のとおり，使用商標と引用商標は類似の商標であり，これらの商標が使用さ れる商品も共通性を有するものである。また，引用商標は，独創性が高いものでは なく，原告がその商品に使用商標を使用した平成２０年頃には，いわゆる健康食品 の需要者，取引者の間で，著名ないし周知であったとまではいえないものの，一定 の認知を得ていたものということができる。そして，被告製品が薬局・薬店におい て対面販売されているのに対し，使用商標を付した原告の商品は，インターネット を通じて販売されるものであって，両者は販売態様，方法を異にしているから，そ うした販売の実情に通じた薬局・薬店等の取引者であれば，使用商標が本件指定商 18 品について使用されていたとしても，それが被告の業務に係る商品であるとの誤認， 混同を生ずるおそれが高いとまではいえないものの，使用商標を付した原告の商品 はインターネットを通じて一般の需要者に対して直接販売されるものであり，引用 商標の存在については認識しているが，上記のような販売の実情に通じていない一 般の需要者にあっては，上記検討した使用商標と引用商標との類似性に照らして， インターネット上で接した原告の商品について，被告の業務に係る商品であるとの 誤認，混同を生ずる具体的なおそれがあるものといわなければならない。 ４ 原告の故意について (1) 後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。 ア 平成８年５月頃，原告は，米国のニュートリコロジー社が製造した健康補助 食品「PROGREENS」について，使用商標に類似する商標（「ProGreens」の欧文字を 横 書 にし，その左上 に「Multi」との欧 文字を横書にして配 置した構成か ら な る。）を使用して日本国内での販売を始めた（甲５６，６２）。 イ その後の平成１１年頃から平成１８年２月頃まで，原告は，上記健康補助食 品「PROGREENS」について，「ProGreens」の欧文字から構成される商標を使用して いた。 ウ 平成１８年２月２２日，被告は，原告に対し，「原告がインターネットを通 じ，「PROGREENS」の宣伝広告等を行うことは，引用商標に係る被告の商標権を侵 害するものであり，直ちに当該行為の停止を求める」旨記載した書面を送付した （甲２３）。 これに対し，平成１８年３月２０日頃，原告は，被告に対し，「原告としては， 早急に被告が指摘した業務を中止するとともに，今後は本件商標を付して商品の販 売をする」旨記載した書面を送付した（甲２４）。 エ しかし，平成１９年４月１２日頃，原告は，インターネット上において，原 告の会社概要のほか，使用商標を付した商品の写真を掲載していた（甲２６）。 オ そ こ で ， 平 成 １ ９ 年 ４ 月 １ ７ 日 ， 被 告 は ， 原 告 に 対 し ， 「 multi 19 Progreens」との商標を付したパッケージの使用は，引用商標の商標権を侵害する 行為である旨記載した書面を送付した（甲２７）。 これに対し，原告は，被告に対し，平成１９年５月８日付けで，対応策を検討す る旨記載した回答書を送付した（甲２８）。 カ しかるに，原告は，平成２０年１１月頃，インターネット上で，使用商標を 付した商品の写真を掲載して，当該商品の宣伝広告をした（甲１５）。 (2) 前記３(5)のとおり，使用商標は，これを本件指定商品に使用した場合，客 観的には，当該商品が被告の業務に係るものであるとの誤認，混同を生ずるおそれ を有するものであるところ，原告は，平成１９年４月１７日，被告から，「multi Progreens」との商標が引用商標に係る被告の商標権を侵害するとの通知を受けて いながら，その後である平成２０年１１月頃に，使用商標を用いた商品の宣伝を行 っているのであるから，少なくとも，その宣伝行為に当たっては，使用商標を使用 した結果，被告の業務に係る商品との誤認，混同を生じさせるおそれのあることを 認識し，かつこれを認容していたものと認めるのが相当である。 (3) 原告の主張について 原告は，原告による使用商標の使用開始は平成８年１月頃であり，その当時，引 用商標は商標登録されておらず，引用商標が需要者の間に広く認識されていた事実 はなかったとか，原告が平成１８年７月頃に使用商標の使用を再開したのは，被告 からの通知書（甲２３）による警告を受けたためであるなどとして，原告には使用 商標を付した商品について出所の混同を生じさせる故意があるはずはないなどと主 張する。 確かに，証拠（甲６２）によれば，原告は，平成８年５月当時，その販売に係る 商品について，使用商標に類似する商標（「ProGreens」の欧文字を横書きにし， その左上に「Multi」の欧文字を横書きにして配置したもの）を使用していたこと が認められるが，商標法51条1項所定の故意の有無は使用商標の使用時点を基準 に判断すべきであるから，その頃原告が当該商標を使用していたとの事実は，原告 20 が平成２０年１１月頃に使用商標を使用した際に，被告の業務に係る商品との誤認， 混同を生じさせるおそれのあることを認識し，かつこれを認容していたという上記 認定を左右するものではない。また，原告による使用商標の使用が，被告の通知書 による警告を契機としたものであったとしても，上記「multi ProGreens」との商 標の使用について，被告から引用商標に係る商標権侵害を警告されていた原告が， その商品に使用商標を使用することによって，被告の業務に係る商品との誤認，混 同を生ずるおそれのあることを認識し，かつこれを認容していたことは明らかであ り，原告による使用商標の使用が被告からの通知書による警告の後であるという事 実も，上記認定を左右するものではない。 したがって，原告の主張は採用できない。 ５ 結論 以上の次第であるから，原告の請求は棄却されるべきものである。 知的財産高等裁判所第４部 裁判長裁判官 土 肥 章 大 裁判官 部 眞 規 子 裁判官 齋 藤 巌 21 （別紙） 本件商標目録 22 （別紙） 使用商標目録 23 （別紙） 引用商標目録 １ (1) 構成 (2) 指定商品 第２９類：麦類若葉を主原料とする粉末状・錠剤状・粒状・液状・顆粒状加 工食品，加工野菜及び加工果実，冷凍野菜及び冷凍果実 (3) 出願日：平成１７年６月３日 (4) 登録日：平成１８年２月３日 (5) 登録番号：登録第４９２５３５２号 ２ (1) 構成 (2) 指定商品 第２９類：麦類若葉を主原料とする粉末状・錠剤状・粒状・液状・顆粒状加 工食品，加工野菜及び加工果実，冷凍野菜及び冷凍果実 (3) 出願日：平成１７年６月３日 (4) 登録日：平成１８年２月３日 (5) 登録番号：登録第４９２５３５１号 24 |