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| 審判番号（事件番号） | データベース | 権利 |
|---|---|---|
| 平成29ワ12058 商標権侵害行為差止等請求事件 | 判例 | 商標 |
| 平成29ワ9779商標権侵害行為差止請求事件 | 判例 | 商標 |
| 平成28ワ28591 商標権侵害差止等請求事件 | 判例 | 商標 |
| 平成29ワ123 差止請求事件 | 判例 | 商標 |
| 平成19ワ4876商標権侵害差止等請求事件 | 判例 | 商標 |
| 元本PDF |
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|---|
| 事件 |
平成
26年
(ネ)
10005号
商標権侵害行為差止等請求控訴事件
|
|---|---|
| 裁判所のデータが存在しません。 | |
| 裁判所 | 知的財産高等裁判所 |
| 判決言渡日 | 2014/12/17 |
| 権利種別 | 商標権 |
| 訴訟類型 | 民事訴訟 |
| 判例全文 | |
|---|---|
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判例全文
平成２６年１２月１７日判決言渡 平成２６年(ネ)第１０００５号 商標権侵害行為差止等請求控訴事件 （原審・東京地方裁判所平成２５年（ワ）第２４０４０号） 口頭弁論終結日 平成２６年１０月２９日 判 決 控 訴 人 株式会社アールインターナショナル （旧商号 株式会社ロエン） 被 控 訴 人 有限会社マスターマインド・ジャパン （以下「被控訴人会社」という。） 被 控 訴 人 Ｙ （以下「被控訴人Ｙ」という。） 上記２名訴訟代理人弁護士 森 田 太 三 須 見 健 矢 補 佐 人弁 理 士 山 田 和 明 主 文 １ 控訴人の被控訴人会社に対する控訴に基づき，原判決主文第５項を次の とおり変更する。 (1) 控訴人は，被控訴人会社に対し，金３０００万円及びこれに対する平 成２５年１０月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払 え。 (2) 被控訴人会社のその余の請求を棄却する。 ２ 控訴人の被控訴人Ｙに対する控訴を棄却する。 ３ 訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを２分し，その１を被控訴人会社 の負担とし，その余を控訴人の負担とする。 ４ この判決は，第１項(1)に限り，仮に執行することができる。 事 実 及び 理 由 第１ 控訴の趣旨 １ 原判決を取り消す。 ２ 被控訴人らの請求をいずれも棄却する。 ３ 訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。 第２ 事案の概要 １ 訴訟の概要 (1) 原審請求の要旨 被控訴人Ｙは，後掲被控訴人商標１及び２の商標権を有する者であり，被控訴人 会社は，これらの商標の独占的通常使用権を有する者である。 本件は，被控訴人らが，控訴人は，被控訴人商標１及び２に類似する後掲控訴人 標章１から６を付した洋服等を販売するなどしてこれらの標章を使用し，その行為 によって，被控訴人Ｙの前記商標権を侵害し（商標法37条1号，2条3項1号， ２号，８号），また，被控訴人会社の前記独占的通常使用権を侵害する不正競争行 為に及んでいる（不正競争防止法〔以下「不競法」という。〕2条1項1号）とし て，控訴人に対し，@被控訴人Ｙにおいて，商標法36条1項及び２項に基づき， 上記侵害行為の差止め及び控訴人標章１から６を付した洋服等の廃棄など侵害の予 防に必要な行為を求め，A被控訴人会社において，不競法4条，5条2項，民法７ 09条に基づき（なお，訴状には，商標法38条2項も根拠条文の１つとして掲げ られているが，被控訴人会社の控訴人に対する損害賠償請求は，同項の適用対象で ある商標権又は専用使用権の侵害に係るものではなく，控訴人による上記不正競争 行為によって営業上の利益を侵害されたことを理由とするものであるから，商標法 38条2項は，上記損害賠償請求の根拠にならない。），平成２３年１０月１日か ら平成２５年７月末日まで（以下「本件損害賠償請求期間」という。）に発生した 損害等に係る損害賠償金１億６５００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日で ある平成２５年１０月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損 害金の支払を求めた事案である。 ? 原審の経過 控訴人は，原審の口頭弁論期日に出頭せず，また，答弁書その他の準備書面を提 出することもなかったことから，被控訴人らの主張する請求原因事実を争うことを 明らかにしないものとして，自白したものとみなされ（民訴法159条3項本文， １項本文），被控訴人らの請求をすべて認容する内容の，いわゆる欠席判決（以下 「原審欠席判決」という。）が言い渡された（調書判決，同法254条1項1号，２ 項）。 控訴人は，原審欠席判決を不服として，本件控訴を提起した。 ２ 前提事実（当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実。 弁論の全趣旨により認められる事実を含む。） (1) 当事者 ア 控訴人は，その現在事項全部証明書によれば，既製洋服の輸出入，製造 ，加工及び販売，鞄，靴，帽子，ネクタイ等衣料雑貨品の輸出入，製造，加工及び 販売などを目的とする株式会社である。控訴人の旧商号は，「株式会社ロエン」（ 以下「ロエン」という。）であり，平成２６年６月１日，現在の商号に変更した。 控訴人の本店は，平成２４年８月頃から上記商号変更までは東京都港区六本木に所 在していたが，その後間もなく，現在の東京都目黒区中目黒に移転した。 イ 被控訴人会社は，服飾デザインの製作及び販売，服飾品，装身具，アク セサリー等の製造並びに委託販売等を目的とする有限会社である。 被控訴人Ｙは，ファッションデザイナーであり，被控訴人会社の代表取締役を務 めている。 なお，被控訴人らは，平成２５年の春夏コレクションを最後に活動を休止する旨 を内外に伝えた（甲６の２，３，乙１１３）。 (2) 被控訴人らの商標 被控訴人Ｙは，別紙１記載の被控訴人商標１及び２（以下，併せて「被控訴人商 標」ともいう。）の商標権者であり，これらの商標につき，被控訴人会社が日本国 内において独占的通常使用権を有することを認めることなどを内容とする「登録商 標の使用に関する契約」を，被控訴人会社との間で締結した（甲５）。 (3) 控訴人使用の標章 控訴人は，別紙２記載の控訴人標章１の商標権者である。控訴人は，控訴人標章 １から６（以下，併せて「控訴人標章」ともいう。）又はこれらに類似する標章を 使用している（甲９の１，２，甲２０，甲２１，乙４４から乙４９〔なお，甲８の １から３は，それぞれ乙４５から乙４７の抜粋である。 ， 〕 乙１０５から乙１０９）。 ? 控訴人運営のウェブサイト 控訴人は，@URL http://www.roen.jp/（甲９の１）及びAURL http://roenshop .jp/（甲９の２）の２つのウェブサイト（以下，併せて「控訴人ウェブサイト」と いう。）を運営している。 ? 控訴人標章１と被控訴人商標１に関する係争の経緯（甲１０，甲１１，甲 ２３，裁判所に顕著な事実） ア 被控訴人Ｙは，平成２４年，控訴人標章１の指定商品中，第２５類「被 服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物」（以下「控訴人標 章１についての別件審判の請求に係る指定商品」という。）についての登録無効審 判請求をした（無効２０１２−８９００６７号。以下「控訴人標章１についての別 件無効審判請求事件」という。）。 特許庁は，同年１２月３日，控訴人標章１が被控訴人商標１に類似していること などを理由に，控訴人標章１の指定商品中，控訴人標章１についての別件審判の請 求に係る指定商品についての登録を無効とする旨の審決（以下「控訴人標章１につ いての別件審決」という。）をした。 控訴人は，控訴人標章１についての別件審決の取消しを求めて審決取消訴訟（平 成２５年（行ケ）第１０００８号。以下「控訴人標章１についての別件審決取消訴 訟」という。）を提起したが，知的財産高等裁判所は，平成２５年６月２７日，請 求棄却の判決を言い渡した（以下「控訴人標章１についての別件判決」という。）。 控訴人は，控訴人標章１についての別件判決を不服として，上告及び上告受理申 立てをしたが（平成２５年（行ツ）第３９１号，同年（行ヒ）第４１１号），最高 裁判所は，同年１１月８日，上告棄却及び上告不受理の決定をし，控訴人標章１に ついての別件判決及び控訴人標章１についての別件審決が確定した。 イ 被控訴人Ｙは，平成２５年８月５日，控訴人標章１の指定商品中，第１ ４類「身飾品（「カフスボタン」を除く。），キーホルダー，宝玉及びその模造品， 貴金属性靴飾り，時計」及び第１８類「かばん類，袋物，傘，革ひも，毛皮」（以 下「控訴人標章１についての後行別件審判の請求に係る指定商品」という。）につ いての登録無効審判請求をした（無効２０１３−８９００５３号。以下「控訴人標 章１についての後行別件無効審判請求事件」という。）。 特許庁は，平成２６年４月１０日，控訴人標章１が被控訴人商標１に類似してい ることなどを理由に，控訴人標章１の指定商品中，控訴人標章１についての後行別 件審判の請求に係る指定商品についての登録を無効とする旨の審決（以下「控訴人 標章１についての後行別件審決」という。）をした。 控訴人は，控訴人標章１についての後行別件審決の取消しを求めて審決取消訴訟 （平成２６年（行ケ）第１０１２７号。以下「控訴人標章１についての後行別件審 決取消訴訟」という。）を提起したが，知的財産高等裁判所は，同年１１月２６日， 控訴人の訴えを却下する判決を言い渡した（裁判所に顕著な事実）。 ３ 争点 (1) 商標権侵害（商標法37条1号，2条3項1号，２号，８号）について ア 控訴人標章と被控訴人商標との類否 イ 侵害行為の有無 ウ 無効の抗弁の当否 エ 権利濫用の抗弁の当否 オ 権利制限の抗弁の当否 カ 先使用の抗弁の当否 ? 不正競争行為（不競法2条1項1号）について ア 不正競争行為該当性の有無 (ｱ) 控訴人標章と被控訴人商標との類否 (ｲ) 被控訴人商標の周知性の有無 (ｳ) 控訴人による混同惹起行為の有無 イ 損害額 ４ 争点についての当事者の主張 (1) 争点(1) 商標権侵害（商標法37条1号，2条3項1号，２号，８号） について ア 控訴人標章と被控訴人商標との類否 (ｱ) 被控訴人らの主張 控訴人標章と被控訴人商標とは，以下のとおり，特定の称呼の有無という相違は あるものの，外観が類似していることから，類似性が認められる。 ａ 控訴人標章１から３と被控訴人商標 ? 外観 @ 被控訴人商標は，いずれも「正面を向いた頭蓋骨と偏平に交差 させた２本の骨を組み合わせた黒塗りに表した構図」（以下「被控訴人商標図形」 ともいう。）として看者の記憶に強く印象付けられるものであるから，類否判断に 当たり，被控訴人商標図形が要部となるというべきである。 そして，控訴人標章１から３と被控訴人商標図形とは，外観において類似してい る。 A 控訴人標章１と被控訴人商標１については，両者が類似してい るという判断が，控訴人標章１についての別件判決に対する上告棄却及び上告不受 理の最高裁決定によって確定している。 控訴人標章２及び３は，構成中，頭蓋骨部分と交差した２本の骨片との位置関係 において，控訴人標章１にもまして，外観が被控訴人商標１に類似している。 ? 称呼及び観念 控訴人標章１から３は，いずれも特定の称呼及び観念を生じない。 被控訴人商標１は，特定の称呼及び観念を生じない。被控訴人商標２は，「マス ターマインド」「ジャパン」との称呼を生じるが，特定の観念を生じない。 ｂ 控訴人標章４から６と被控訴人商標 ? 外観 控訴人標章４から６は，いずれも「正面を向いた頭蓋骨と偏平に交差させた２本 の骨からなる黒塗りの図形」（以下，「控訴人標章図形」ともいう。）とその下部 の「Ｒｏｅｎ」の文字（以下「控訴人標章文字」ともいう。）からなるところ，そ の全体を常に一体不可分のものとして観察しなければならない特段の事情はないか ら，控訴人標章図形及び控訴人標章文字は，それぞれが独立して自他商品の識別機 能を果たし得るものといえる。そして，控訴人標章４から６は，いずれも控訴人標 章図形として看者の記憶に強く印象付けられることから，これをもって要部とすべ きである。 控訴人標章４から６の要部である控訴人標章図形と，前述したとおり被控訴人商 標の要部である被控訴人商標図形とを比較すると，これらは類似しており，したが って，控訴人標章４から６と被控訴人商標とは，外観上類似するものといえる。 ? 称呼及び観念 控訴人標章４から６は，「ロエン」との称呼を生じ，特定の観念を生じない。他 方，被控訴人商標の称呼及び観念は，前述したとおりである。 ｃ 控訴人の主張に対する反論 (a) 控訴人のいう後記基本的構図を基本的構成態様とする標章が多 数存在することをもって，直ちに基本的構図からなる標章が慣用標章であるという ことはできない。被控訴人商標図形は，基本的構成態様に創意工夫（アレンジ）を 施したものであり，同アレンジに係る具体的構成態様によって，出所識別機能を十 分に果たすことができる。 (b) 前記のとおり，控訴人標章１と被控訴人商標１については，両者 が類似している旨の判断をした控訴人標章１についての別件判決が確定しており， 両者の類似性を争う控訴人の主張は，実質において控訴人標章１についての別件審 決取消訴訟を蒸し返すものといえ，訴訟上の信義則に反し，許されない。 ?@ 控訴人標章の観念に関し，いわゆるスカルデザインが被服や装 飾品など多種多様な商品に使用されている現状においては，必ずしも基本的構図か ら「海賊（旗）」や「危険物又は毒物」が連想されるとはいえない。 A 控訴人標章の構成中，控訴人が｢牙｣と称する犬歯の部分は，頭 蓋骨部分全体に占める割合が小さいことから，狼の牙をイメージすることは困難と いえる。通常，人間や野生動物の頭蓋骨を直接目にすることのない一般人において， 頭蓋骨部分の印象から野生動物である狼又は架空の生物をイメージすることは，難 しい。また，「ミステリアス」は，単なる見た目の「印象」にすぎず，特定の「観 念」とはいえない。 B後記のとおり，控訴人標章が需要者に周知された著名なものであ るという事実は，認められない。また，一般人において，「Ｒｏｅｎ」の表記から， 「狼煙」を想起し，さらに「のろし」を連想するに至ることは，困難である。 以上によれば，控訴人標章が控訴人主張に係る特定の観念を生じるとはいえない。 (d) 取引の実情に関し，控訴人標章がロエンブランドを示す標章とし て需要者に周知された著名なものであるという事実は，認められない。 すなわち，控訴人は，控訴人標章を付した商品がファッションショーや雑誌等に よって発表，紹介されていることなどを挙げて，控訴人標章の周知性及び著名性を 主張するが，いわゆるスカルデザインが広く親しまれている状況下において，控訴 人の商品の購入者は，ファッションに精通した需要者に限られないところ，一般の 需要者の多くが，上記ファッションショー等に常時留意しているとは考え難い。こ の点に鑑みれば，控訴人標章の周知性及び著名性は認め難く，控訴人標章が商品の 出所についての誤認混同を招くおそれは，多分に存在する。 また，控訴人は，控訴人標章が遅くとも平成１７年７月頃までにはロエンブラン ドを示す標章として周知され，著名なものとなっていた旨主張するが，平成１７年 当時，控訴人が使用していた複数の標章は，いずれも創作途中のものであって特定 の標章とはいえず，また，外観において控訴人標章と全く異なるものであった。控 訴人が控訴人標章を使用するようになったのは，控訴人標章の商標登録出願をした 平成２０年１１月前後の頃である。 (ｲ) 控訴人の主張 控訴人標章はすべて，被控訴人商標のいずれにも類似していない。 ａ 外観，称呼及び観念の対比 ? 商標の類否の検討に当たり，比較対象とされる各商標の構成中に 出所識別力を備えた部分とこれを欠く部分とがある場合には，後者のみが共通する ことをもって上記各商標全体の類似性を肯定することは許されず，前者を対比して 類否を判断すべきである。 ? この点に関し，被控訴人らは，「正面を向いた頭蓋骨と頭蓋骨の 下あるいは頭蓋骨の下部に２本の交差した骨を表した図形」（以下「基本的構図」 という。）をもって被控訴人商標の外観とし，これを前提として控訴人標章との類 似性を主張しているが，基本的構図は，出所識別力を有しないものである。 すなわち，基本的構図は，一般に広く知られている「頭蓋骨と，交差した２本の 大腿骨」という海賊旗の標章（通称「ジョリー・ロジャー」）又は，これから派生 した，危険物や毒薬の標識として使用される「正面に頭蓋骨を設置し，その後ろ又 は下に大腿骨を交差させたデザイン」（以下「頭蓋骨と骨のハザードシンボル」と いう。）に由来するものであり，被控訴人商標１の査定日である平成２０年７月９ 日よりもはるかに以前から現在に至るまで長年にわたり，被控訴人商標の指定商品 に係る業界を含むファッション業界において，広く，多数の事業者によって慣用的 に使用され続けてきたことから，既に出所識別力を有しないものとなっている。 したがって，控訴人商標と被控訴人商標との類否判断に当たっては，基本的構図 以外の部分を対比すべきである。 ?@ 以下のとおり，控訴人標章と被控訴人商標との間には，外観に おいて，基本的構図以外の部分につき，顕著な相違がある。 すなわち，控訴人標章の外観は，「ジョリー・ロジャー」の基本デザインに，狼 をイメージした牙及び広大な額部を有する架空の生物の頭蓋骨をモチーフとした様 々なアレンジ（眼窩部，鼻孔部，上顎骨部及びこれらの配置等）を加え，これによ ってミステリアスな印象を与えるものとなっている。他方，被控訴人商標図形の外 観は，上記基本デザインにおける人の頭蓋骨を写実的に描き，下顎部を取り除いた 以外は，格別の特徴を有しない。 A 称呼及び観念についてみると，控訴人標章１から３は，特定の 称呼を生じないが，「ジョリー・ロジャーないし頭蓋骨と骨のハザードシンボル」 との観念，上記のとおり狼をイメージした牙及び広大な額部を有する架空の生物の 頭蓋骨という外観による「ミステリアスな観念」及び狼煙（ＮＯＲＯＳＨＩ・ＲＯ ＥＮ）をあげるという強いメッセージを伴った「ロエンブランドの観念」を生じる。 控訴人標章４から６は，控訴人標章図形の称呼及び観念は，控訴人標章１から３と 同様であり，控訴人標章文字は，「ロエン」の称呼及び「株式会社ロエンの英文表 示の略称」との観念を生じる。控訴人標章４から６の全体からは，「株式会社ロエ ンのジョリー・ロジャーないし頭蓋骨と骨のハザードシンボル」との観念，「ミス テリアスな観念」及び狼煙をあげるという強いメッセージを伴った「ロエンブラン ドの観念」が生ずる。 他方，被控訴人商標１は，特定の称呼を生じず，基本的構図に相応した「ジョリ ー・ロジャーないし頭蓋骨と骨のハザードシンボル」との観念を生じる。被控訴人 商標２は，被控訴人商標図形部分の称呼及び観念は，被控訴人商標１と同様であり， 文字部分については，「マスターマインドジャパン」の称呼を生じ，「有限会社マ スターマインド・ジャパンの英文表示の略称」との観念を生じる。そして，全体と しては，「有限会社マスターマインド・ジャパンのジョリー・ロジャーないし頭蓋 骨と骨のハザードシンボル」との観念を生じる。 以上によれば，控訴人標章と被控訴人商標とは，観念においても大きく相違して いる。 ｂ 取引の実情 ? 前述したとおり，基本的構図は出所識別力を有しないことから， 需要者は，基本的構図以外の特徴等により，商品の出所を識別することになる。特 に，ファッション性の高いデザイナーブランドであるロエンブランドの需要者は， ファッション愛好家であり，「ジョリー・ロジャー」の基本的構図のみによって商 品の出所を判断することはあり得ない。 そして，控訴人標章は，基本的構図に狼をイメージした牙など種々のアレンジが 加えられており，同アレンジによって出所識別力を備えている。特に，控訴人標章 ４から６については，アレンジの一環として，交差した骨の下部に控訴人標章文字， すなわち，「Ｒｏｅｎ」の欧文字が大きく配されており，これが，控訴人の略称を 指し，商品の出所が控訴人であることを直截に表すものであることについては，疑 問の余地がない。 ? さらに，以下のとおり，控訴人標章は，日本から海外にも狼煙（の ろし・ろうえん）をあげるというロエンブランドのメッセージに強く結び付いたも のとして需要者に周知されており，この点にも鑑みると，出所混同のおそれは存在 しないといえる。 @ すなわち，控訴人代表者は，平成１３年頃に洋服や小物等の販 売等を取り扱う店舗「Ｒｏｅｎ」を開業してロエンブランドを立ち上げた際，「自 分なりの生き方を楽しみ狼煙（ろうえん）をあげろ」などのコンセプトを表現する ために，基本的構図に，狼をイメージした牙及び広大な額部を有する架空の生物の 頭蓋骨をモチーフにするというアレンジを加えて控訴人標章を創作した。以後，現 在に至るまで，控訴人標章は，若干の修正を加えられながら，ファッション業界に おいて，ファッションショーや雑誌等によって紹介されるロエンブランドの商品に 付されるなど，ロエンブランドを示す標章として使用されてきた。結果として，控 訴人標章は，遅くとも平成１７年７月頃までには，ロエンブランドを示す標章とし て，需要者に周知され，著名なものとなっていた。 A 類否判断の際に取引の実情として考慮されるのは，侵害が問題 となる時点における控訴人標章の周知性及び著名性であるところ，控訴人標章は， 少なくとも本件損害賠償請求期間においては，ロエンブランドを示す標章として周 知され，著名なものであったことは明らかである。 ｃ 以下の理由により，控訴人標章１と被控訴人商標１との類似性を争 う控訴人の主張は，控訴人標章１についての別件審決取消訴訟を蒸し返すものとは いえない。 すなわち，審決取消訴訟と侵害訴訟は，各別の制度目的を有する別個の訴訟であ り，両者は，商標の類否に関しても，判断の基準時や判断要素，取引の実情に基づ く解釈を異にするので，主張，立証の内容が異なれば，判断も異なるものになり得 ることは，当然に予定されている。そして，控訴人標章１についての別件審決取消 訴訟においては，基本的構図が指定商品及びその類似商品の分野において慣用され たものであること及び控訴人標章の周知性等の取引の実情については，ほとんど主 張，立証されていなかった。 イ 侵害行為の有無 (ｱ) 被控訴人らの主張 ａ 控訴人は，本件損害賠償請求期間中，以下のとおり，控訴人標章を 使用した。 すなわち，控訴人は，控訴人標章を付した商品を販売し，また，販売のために展 示した。控訴人ウェブサイトにも，控訴人標章を付した商品を掲載して，宣伝及び 通信販売を実施した。加えて，控訴人は，控訴人標章をポスターや商品カタログ等 の広告にも付した。 ｂ 控訴人の主張に対する反論 リレーション株式会社（以下「リレーション社」という。）及びＲｏｅｎｂｌｕ ｅ株式会社（以下「ロエンブルー社」という。）は，@いずれも控訴人が入居する ビルの同じフロアに所在すること，Aリレーション社は，登記上の本店所在地を控 訴人と同じくし，また，以前に控訴人の監査役を務めた者が監査役に就任し，さら に，控訴人の取締役を兼任するなど，役員構成においても，控訴人と相互に関係を 有することから，リレーション社及びロエンブルー社は，資本上又は業務上，控訴 人と密接な関係を有するものと考えられ，控訴人との間において，控訴人標章の使 用につき，使用許諾契約又はこれに類する権利関係の設定と使用の対価に関する契 約を締結しているものと推認できる。 以上によれば，控訴人は，仮に，その主張のとおり，平成２２年６月１８日頃か ら商品の製造，販売業務に従事していなかったとしても，リレーション社及びロエ ンブルー社を通じて，控訴人標章を使用していたものというべきである。 (ｲ) 控訴人の主張 控訴人は，平成２２年６月１８日以降，被服の輸出入，製造，加工及び販売の業 務に従事しておらず，したがって，本件損害賠償請求期間において，侵害行為に及 んだことはない。 ａ 欧州のブランドにおいては，通常，商品のデザインと製造販売をそ れぞれ別個の事業主体が担い，両者は独立の取引関係にあることが多いところ，控 訴人は，以前から，このような経営を目指しており，商品の製造販売業務を他社に 移転し，自社は商品のデザイン及び商標権管理業務に特化することを検討していた。 平成２２年６月１８日，当時の控訴人の従業員が独立してリレーション社及びロ エンブルー社を設立した。控訴人は，商品の在庫をロエンブルー社に譲渡し，以後， 商品の製造，販売業務には従事せず，デザイン及び商標権管理業務に特化した。 ｂ 控訴人標章を付した商品は，平成２２年６月１８日以降も製造，販 売されていたが，これは，リレーション社又はロエンブルー社によるものである。 オンラインショップのサイトは，別会社によって運営されており，商品が発注され ると，同社がリレーション社から商品を取り寄せて販売していた。また，「直営店」 においても，リレーション社が運営主体として商品を仕入れて販売していた。 この点に関し，控訴人は，リレーション社及びロエンブルー社に対して，控訴人 標章１を含むロエンブランドの商標の通常使用を包括的かつ非独占的に許諾し，そ の対価として両社が製造又は販売する商品の販売額に応じた一定率のロイヤルティ を受領していた。なお，控訴人標章２から６は未登録であることから，これらの標 章の使用は，上記許諾の対象とされていなかった。 控訴人は，リレーション社及びロエンブルー社の製造，販売業務には一切関与し なかった。すなわち，控訴人が両社に対して経営方針を指示したことはなく，商品 の製造及び販売を指揮監督したこともなかった。両社のいずれにおいても，販売義 務を負う最低販売数量などは定められておらず，また，控訴人に商品を納入するこ ともなかった。 ｃ 以上に加え，控訴人及び控訴人代表者は，リレーション社及びロエ ンブルー社のいずれとの間においても，株式保有などの資本関係は一切なく，また， 両社と控訴人とは，控訴人代表者がリレーション社の設立者に対して当時の控訴人 の監査役を紹介した他は，共通の役員はいないことにも鑑みれば，控訴人は，リレ ーション社及びロエンブルー社を通じて控訴人標章１を使用していたとはいえな い。 控訴人標章２から６については，前述したとおり，リレーション社及びロエンブ ルー社に対する控訴人による通常使用の許諾の対象とされていなかったことから， 控訴人が両社を通じて控訴人標章２から６を使用していたということはできない。 ウ 無効の抗弁の当否 (ｱ) 控訴人の主張 被控訴人商標１は，前述したとおり，長年にわたり慣用的に使用されてきた基本 的構図に微細な変更を加えたものにすぎず，商標法3条1項2号所定の慣用商標に 該当する。たとえ同該当性が認められなくても，基本的構図が出所識別力を有しな いことに鑑みると，同項６号所定の「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務で あることを認識することができない商標」に該当するというべきである。 したがって，被控訴人商標１は，無効とされるべきものであるから（商標法４６ 条１項１号），被控訴人らは，被控訴人商標１に基づいて権利行使をすることはで きない（商標法39条，特許法104条の3第1項）。 (ｲ) 被控訴人らの主張 前記のとおり，被控訴人商標は，出所識別機能を十分に果たしており，慣用化し たものとはいえず，したがって，無効とされるべきものに当たらない。 エ 権利濫用の抗弁の当否 (ｱ) 控訴人の主張 前記のとおり被控訴人商標１が無効とされるべきものであることに加え，以下の 経緯によれば，被控訴人らは，活動休止に当たり，本来であれば登録されるべきで はない被控訴人商標１が商標登録を受けたことを利用して，多数のブランドが使用 している基本的構図を根拠にロエンブランドをいわば狙い撃ちしているものと解さ れ，これらのことに鑑みると，被控訴人らの権利行使は，権利の濫用に当たり，許 されない。 すなわち，被控訴人らは，被控訴人商標が登録された当時，既に控訴人標章がロ エンブランドを示すものとして幅広く使用されていたにもかかわらず，直ちに権利 行使をすることなく，被控訴人Ｙにおいて，被控訴人商標のうち後に登録された被 控訴人商標１の登録日である平成２０年８月１日から３年９か月以上が経過した平 成２４年５月に至って突然，控訴人に対して警告書（甲１４）を送付し，さらに， 同年， 控訴人標章１ほか２件の控訴人の登録商標について登録無効審判請求をした。 加えて，被控訴人Ｙは，平成２５年２月，控訴人標章２及び３に酷似する２件の商 標の登録出願をした。 被控訴人らは，平成２５年にブランドの活動を休止したにもかかわらず，その直 前に，上記のとおり，商標登録無効審判請求をするなどし，さらに，原審欠席判決 がいまだ確定していないにもかかわらず，権利行使とは無関係に，控訴人の取引先 に対し，「ロエンに対し判決に基づく誠実な履行を促すために」などと記載された 書面を送付して不当な通知をするという，控訴人の業務に過大な悪影響を及ぼす行 為に及んだ。 (ｲ) 被控訴人らの主張 前記のとおり，被控訴人商標１が無効とされるべきものではないことに加え，以 下の点によれば，被控訴人らの権利行使は，権利の濫用に当たらない。 ａ 被控訴人Ｙは，平成２０年５月２１日付けで，控訴人に対し，控訴 人の商品の販売行為が被控訴人商標２の商標権を侵害する旨の警告書を，内容証明 郵便によって送付している（甲２９）。 ｂ 被控訴人Ｙが平成２５年２月に行った商標登録出願は，控訴人標章 ２及び３が被控訴人商標に類似していることを確認するためのものにすぎない。 ｃ 原審欠席判決によって控訴人標章の使用等差止請求が認められた以 上，その旨を速やかに関係各所に通知することは，被控訴人らの権利行使として当 然のことである。 ｄ 被控訴人らは，控訴人以外の者が被控訴人商標類似の商標を使用し ていることを察知したときも，当該商標使用者に対して警告書を送付しており，控 訴人のみを狙い撃ちにしたわけではない。 オ 権利制限の抗弁の当否 (ｱ) 控訴人の主張 被控訴人商標１は，少なくとも現在においては，慣用商標に該当する。したがっ て，控訴人標章が被控訴人商標に類似している旨評価された場合，控訴人標章は， 慣用商標である被控訴人商標１に類似していることになるから，同様に慣用商標に 該当し，したがって，商標法26条1項4号により，被控訴人商標１の効力は，控 訴人標章に及ばない。 (ｲ) 被控訴人らの主張 前記のとおり，被控訴人商標は，現在においても，いまだ慣用商標化していない。 カ 先使用の抗弁の当否 (ｱ) 控訴人の主張 控訴人は，被控訴人商標の出願日の以前から，控訴人標章の使用を開始しており， 控訴人標章は，上記出願日当時において，控訴人の業務に係る商品を表示するもの として，広く需要者の間に認識されていた。 したがって，控訴人標章の使用が被控訴人商標の商標権を侵害するとしても，控 訴人は，控訴人標章の先使用権（商標法32条1項）を有する。 (ｲ) 被控訴人らの主張 前記のとおり，控訴人が控訴人標章を使用するようになったのは，平成２０年１ １月前後の頃であり，それよりも以前に控訴人が使用していた標章は，控訴人標章 とは異なるものである。 したがって，控訴人標章が，被控訴人商標の登録出願日当時において，控訴人の 業務に係る商品を表示するものとして，広く需要者の間に認識されていたとはいえ ない。 ? 争点? 不正競争行為（不競法2条1項1号）について ア 不正競争行為該当性の有無 (ｱ) 被控訴人らの主張 ａ 控訴人標章と被控訴人商標との類否 前記(1)ア(ｱ)のとおり，控訴人標章は，被控訴人商標に類似するものである。 ｂ 被控訴人商標の周知性の有無 以下の事実によれば，被控訴人商標は，遅くとも，被控訴人商標１の登録日であ る平成２０年８月１日の時点において，既に被控訴人会社の商品を表示する商品等 表示として，消費者やファッション関係者である需要者に周知されていた。 すなわち，遅くとも，平成１５年７月には，被控訴人商標に類似する標章を付し たティーシャツが，同年１０月には，被控訴人商標に類似する標章を付したブルゾ ンが，それぞれファッション雑誌に掲載され，以後，被控訴人商標と同一又は類似 の標章を付した被控訴人会社の商品（以下「被控訴人商品」という。）が多数の雑 誌に掲載されている。また，被控訴人会社は，被控訴人商品につき，雑誌やインタ ーネット等による広告，ファッションショーへの出品など積極的な宣伝活動を実施 し，さらに，テレビ等のマスメディアにおいても，著名な芸能人が被控訴人商品を 衣装として着用している様子が多数報道されている。 ｃ 控訴人による混同惹起行為の有無 控訴人は，前記(1)イ(ｱ)のとおり，商品の出所につき，被控訴人商品と混同を生 じさせる行為に及んでいる。 (ｲ) 控訴人の主張 @前記(1)ア(ｲ)のとおり，控訴人標章は被控訴人商標に類似しておらず，混同の おそれは存在しないこと，A被控訴人商標の周知性が立証されているとはいえない こと，B前記(1)イ(ｲ)のとおり，控訴人は，本件損害賠償請求期間中，被控訴人ら 主張に係る侵害行為に及んでいないことから，不正競争行為該当性は認められない。 イ 損害額 (ｱ) 被控訴人らの主張 ａ 控訴人は，本件損害賠償請求期間中，直営店及びオンラインショッ プにおいて控訴人標章を付した商品を販売し，また，北海道から九州に至るまで全 国４８店舗に控訴人標章を付した商品を卸売りしており，それらの商品，すなわち， 控訴人の標章を付した衣類を少なくとも１万着販売した。控訴人の商品１着当たり の利益額は，平均して１万５０００円であるから，控訴人は，本件損害賠償請求期 間中，控訴人標章を付した商品の販売によって，少なくとも合計１億５０００万円 の利益を得たものといえる。 したがって，不競法5条2項により，本件損害賠償請求期間中に被控訴人会社が 被った損害の額は，１億５０００万円と推定される。 ｂ 弁護士費用及び弁理士費用相当の損害額は，１５００万円が相当で ある。 (ｲ) 控訴人の主張 前述のとおり，控訴人標章に関して商品の出所混同のおそれは存在せず，控訴人 標章を付した商品の販売によってリレーション社及びロエンブルー社が得た利益は， 控訴人標章及びロエンブランドの周知性及び信頼，上記商品の品質並びに両社の営 業努力によるものであるから，上記利益をもって被控訴人会社の損害が推定される ということはできない。 第３ 当裁判所の判断 １ 争点(1) 商標権侵害（商標法37条1号，2条3項1号，２号，８号）につ いて (1) 控訴人標章と被控訴人商標との類否 ア 控訴人標章１と被控訴人商標１との類否 (ｱ)ａ 前記第２の２?において認定した事実及び証拠（甲１０，甲１１） によれば，@控訴人と被控訴人Ｙとの間における控訴人標章１についての別件無効 審判請求事件において，控訴人標章１と被控訴人商標１との類否（商標法4条1項 １１号）が主要な争点となったこと，A控訴人標章１についての別件審決は，請求 人である被控訴人Ｙ及び被請求人である控訴人の各主張を踏まえながら上記争点に ついて検討した上で，控訴人標章１は，被控訴人商標１に類似する商標であり，商 標法4条1項11号に該当するものである旨認定し，控訴人標章１の指定商品中， 控訴人標章１についての別件審判の請求に係る指定商品についての登録を無効とす るという結論を導いたこと，B控訴人と被控訴人Ｙとの間における控訴人標章１に ついての別件審決取消訴訟においても，控訴人標章１と被控訴人商標１との類否が 争点となり，控訴人標章１についての別件判決は，控訴人標章１についての別件審 決の類否判断の誤りを指摘する控訴人主張の審決取消事由及び被控訴人Ｙの反論を 踏まえつつ，控訴人標章１についての別件審決の前記認定の当否を検討した上で， 同認定に誤りはなく，控訴人主張の審決取消事由はすべて理由がない旨判断し，控 訴人の請求を棄却したこと（なお，控訴人標章１が被控訴人商標１に類似するとの 判断において，控訴人標章１についての別件審判の請求に係る指定商品のみに限定 されるような事情は認められない。），C控訴人標章１についての別件判決及び控 訴人標章１についての別件審決は，いずれも確定したことが認められる。 他方，本件訴訟は，被控訴人Ｙが，自ら代表取締役を務める被控訴人会社と共に， 控訴人に対し，控訴人は，被控訴人商標に類似する控訴人標章を付した洋服等を販 売するなどして控訴人標章を使用したとして，そのような行為の差止め等を求める ものであり，控訴人標章１と被控訴人商標１との類否は，争点の１つとなっている。 ｂ? 本件訴訟は，いわゆる侵害訴訟であり，民事訴訟であるから，特 許庁による審決の取消しを求める行政訴訟である控訴人標章１についての別件審決 取消訴訟とは，明らかに訴訟物が異なる。 ?@ もっとも，前記ａのとおり，本件訴訟及び控訴人標章１につい ての別件審決取消訴訟は，控訴人標章１と被控訴人商標１との類否という争点を共 通にしている。 A 訴訟の当事者についてみると，控訴人標章１についての別件審 決取消訴訟が被控訴人Ｙと控訴人との間の訴訟であったのに対し，本件訴訟は，被 控訴人ら，すなわち，被控訴人Ｙ及び被控訴人会社と，控訴人との間の訴訟である。 しかしながら，被控訴人会社は，被控訴人Ｙが代表取締役を務める有限会社であ り，また，被控訴人Ｙを商標権者とする被控訴人商標１の独占的通常使用権者であ ることから，被控訴人商標１に関する利害関係については，被控訴人Ｙと一致して おり，現に，本件訴訟においても，被控訴人Ｙの共同訴訟人として訴訟を追行して おり，同じ内容の訴訟行為に及んでいる。 上記の点に鑑みれば，本件訴訟も，実質においては，被控訴人Ｙと控訴人との間 の訴訟と同視できるというべきである。 ? 以上によれば，本件訴訟及び控訴人標章１についての別件審決取 消訴訟のいずれも，実質上，被控訴人Ｙと控訴人が，控訴人標章１と被控訴人商標 １との類否を争ったものといえる。 ｃ この点に関し，本件訴訟における控訴人の主張の骨子は，前述した とおり，控訴人標章１及び被控訴人商標１の外観につき，「ジョリー・ロジャー」 又は「頭蓋骨と骨のハザードシンボル」から由来する「基本的構図」という概念を 掲げ，「基本的構図」が既に出所識別力を有しないものとなっているとして，それ 以外の構成要素によって類否を決すべきであるというものであるのに対し，控訴人 商標１についての別件審決取消訴訟における控訴人の主張の骨子は，そのような概 念を用いず，頭蓋骨及び骨片の位置，眼窩部の形状などといった両商標間の９つの 相違点を個別に挙げるというものであり（甲１１），両主張の内容に差異があるこ とは，明らかである。 しかしながら，上記差異は，控訴人標章１と被控訴人商標１との類否について異 なる観点から検討したことによるものにすぎず，控訴人が，いずれの訴訟において も，控訴人標章１と被控訴人商標１との非類似を主張している点に変わりはない。 そして，本件訴訟と控訴人標章１についての別件審決取消訴訟との間に，控訴人標 章１及び被控訴人商標１の外観など類否判断の前提となる主要な事実関係について 相違があるとは，認められない（前述したとおり，特定の指定商品についてのみ妥 当するような判断もない。）。 (ｲ)ａ 以上によれば，控訴人標章１と被控訴人商標１とが非類似であると いう控訴人の本件における主張は，実質において，控訴人標章１と被控訴人商標１ との類否判断につき，既に判決確定に至った控訴人標章１についての別件審決取消 訴訟を蒸し返すものといえ，訴訟上の信義則に反し，許されないものというべきで ある（最高裁昭和５１年９月３０日第一小法廷判決・民集３０巻８号７９９頁，同 昭和５２年３月２４日第一小法廷判決・集民１２０号２９９頁，同平成１０年６月 １２日第二小法廷判決・民集５２巻４号１１４７頁参照。）。 ｂ 控訴人は，@審決取消訴訟と侵害訴訟は，各自の制度目的を有する 別個の訴訟であり，主張，立証の内容が異なれば，判断も異なるものになり得るこ とは，当然に予定されている，A控訴人標章１についての別件審決取消訴訟におい ては，基本的構図の慣用化及び控訴人標章の周知性等の取引の実情については，ほ とんど主張，立証されていなかったとして，控訴人による前記非類似の主張は，控 訴人標章１についての別件審決取消訴訟を蒸し返すものとはいえない旨主張する。 しかしながら，前述したとおり，@両訴訟は，訴訟物を異にする別個のものでは あるが，いずれも，実質上，被控訴人Ｙと控訴人が，控訴人標章１と被控訴人商標 １との類否を争ったものといえる。また，A控訴人は，本件訴訟において，控訴人 標章１についての別件審決取消訴訟における主張とは異なる観点から，控訴人標章 １と被控訴人商標１との非類似を主張しているにすぎず，両訴訟の間に，類否判断 の前提となる主要な事実関係について相違があるとは，認められない。 以上によれば，控訴人の前記主張は，採用できない。 イ 控訴人標章２から６と被控訴人商標１との類否 (ｱ) 被控訴人商標１ 被控訴人商標１の外観は，別紙１記載のとおりであり，概略，正面を向いた頭蓋 骨とその下に扁平に交差させた２本の骨を組み合わせた黒塗りの図形からなり，特 定の称呼を生じないが，その図形の形状に応じて「頭蓋骨と骨」との観念を生じる。 (ｲ) 控訴人標章２及び３ 控訴人標章２及び３の外観は，別紙２記載のとおりであり，概略，正面を向いた 頭蓋骨とその下に扁平に交差させた２本の骨を組み合わせた黒塗りの図形からな り，特定の称呼を生じないが，その図形の形状に応じて「頭蓋骨と骨」との観念を 生じる。 (ｳ) 控訴人標章４から６ ａ(a) 控訴人標章４から６の外観は，別紙２記載のとおりであり，@控 訴人標章４は，概略，正面を向いた頭蓋骨とその背後に扁平に交差させた２本の骨 を組み合わせた黒塗りの図形及びその下方に配置されている控訴人標章文字，すな わち，筆記体のアルファベット４文字「Ｒｏｅｎ」からなる結合商標であり，A控 訴人標章５及び６は，概略，正面を向いた頭蓋骨とその下に扁平に交差させた２本 の骨を組み合わせた黒塗りの図形及び控訴人標章文字からなる結合商標である。 (b) 控訴人標章４から６のいずれにおいても，図形部分と控訴人標章 文字部分は，互いに接するところはなく，明確に分けられている。そして，図形部 分は，控訴人標章文字部分に比べてかなり大きく，標章全体の面積の大半を占めて おり，しかも，目鼻立ちの主要な部分である両眼窩部及び鼻孔部が地色とは別の色 で表現されていることから，全体的に比較的目立つ形状といえる。また，図形部分 は，特定の称呼を生じるものではないが，図形自体及び「頭蓋骨と骨」との観念か ら，後記のとおり，不気味なイメージを与え，人の死などの凶事を連想させるもの である。 他方，控訴人標章文字部分は，筆記体のアルファベットの大文字「Ｒ」，小文字 「ｏ」，「ｅ」及び「ｎ」からなる。冒頭の「Ｒ」は，二筆目が文字の中央付近か ら始まり，上部の弧の部分が楕円形様をなすというデフォルメを施されているが， 字体を大幅に変形させたとまではいえず，普通に見られる飾り文字の域を出るもの ではない。その余の３文字には，格別特徴的な点は見られない。また，控訴人標章 文字部分は，構成文字に相応した「アールオーイーエヌ」及び構成文字をローマ字 読みした「ロエン」の称呼を生じるが，特定の意味合いを生じるものではない。 ｂ 以上によれば，結合商標である控訴人標章４から６のいずれにおい ても，図形部分と控訴人標章文字部分とは，外観上，常に一体不可分のものとして 認識されるものとはいえず，また，称呼及び意味合い上の関連性も認められない。 したがって，図形部分と控訴人標章文字部分とは，分離して看取し得るものとい え，特に図形部分が，控訴人標章文字部分よりも，相当に強く看者の注意を引くも のといえるから，要部と認められる。なお，控訴人標章４から６の各要部である各 図形部分は，外観においてそれぞれ控訴人標章１から３に酷似している。 (ｴ) 控訴人標章２から６と被控訴人商標１との比較−外観 ａ 共通点 控訴人標章２及び３並びに控訴人標章４から６の各要部である図形部分（以下， 併せて「控訴人標章に係る図形」という。）と，被控訴人商標１との主な共通点は， @正面を向いた頭蓋骨と，扁平に交差させた２本の骨とによって構成されている点， A両眼窩部は，楕円形であり，左右それぞれ輪郭に近い方の端が下がっている点， B両側頭部に，曲線状の切れ込みがあり，立体感を醸し出している点，C鼻孔部の 下方が二股に分かれている点，D両眼窩部，両側頭部の切れ込み及び鼻孔部は，地 色とは別の色で表現されている点である。 ｂ 相違点 他方，控訴人標章に係る図形と被控訴人商標１との主な相違点は，@頭蓋骨部の 輪郭（控訴人標章に係る図形は，被控訴人商標１と比べると，頭蓋骨部の幅に対し て前頭部，すなわち，頭頂部から眼窩部までが相対的に長めであり，やや縦長の印 象を与える。），A両眼窩部の輪郭，B両側頭部につき，控訴人標章に係る図形は， 曲線状の切れ込みの幅が，被控訴人商標１よりも狭いこと，C控訴人標章に係る図 形の鼻孔部は，被控訴人商標１の鼻孔部よりも全体的に細長いこと，D両頬骨部の 形状，E上顎部につき，控訴人標章に係る図形においては，長い２本の犬歯及びこ れらに挟まれた６本の歯が描かれているのに対し，被控訴人商標１においては，歯 部が全く描かれていない点，F２本の骨の形状である。さらに，頭蓋骨と２本の骨 との位置関係につき，控訴人標章３及び控訴人標章６の要部である図形部分と，被 控訴人商標１との間には，前者においては犬歯及び他の歯の一部が２本の骨の交差 部分に接しているのに対し，後者においては，頭蓋骨と２本の骨とは，完全に離れ ているという相違が，控訴人標章４の要部である図形部分と被控訴人商標１との間 には，前者においては，頭蓋骨の背後に２本の骨が配置されているのに対し，後者 においては，頭蓋骨の下方に２本の骨が配置されているという相違が，それぞれ存 在する。 ｃ 検討 (a) 控訴人標章に係る図形及び被控訴人商標１は，いずれも正面を向 いた頭蓋骨と扁平に交差させた２本の骨がくっきりと描かれている。そして，@頭 蓋骨及び骨は，一般人が日常生活において直接目にする機会はほとんどないこと， A特に，頭蓋骨は，一般に，白骨化した人の頭蓋骨を指す「どくろ」又は「晒され た頭（こうべ）」を意味する「されこうべ」という不気味なイメージを与え，人の 死などの凶事を連想させるものであること（乙１の１，３，乙１２の１）に鑑みる と，控訴人標章に係る図形及び被控訴人商標１のいずれも，その外観に接した看者 にとっては，一見して，正面を向いた頭蓋骨と扁平に交差させた２本の骨とを組み 合わせた図形として強く印象付けられ，その旨の観念も生じるものと認められる。 さらに，控訴人標章に係る図形と被控訴人商標１とのその他の共通点，すなわち， @両眼窩部が楕円形であり，左右それぞれ輪郭に近い方の端が下がっている点，A 両側頭部に，曲線状の切れ込みがあり，立体感を醸し出している点，B鼻孔部の下 方が二股に分かれている点，C両眼窩部，両側頭部の切れ込み及び鼻孔部は，地色 とは別の色で表現されている点も，頭蓋骨部の特徴として強い印象を看者に与える ものといえる。 (b) 他方，前述した控訴人標章に係る図形と被控訴人商標１との相違 点のうち，頭蓋骨部及び両眼窩部の輪郭，両側頭部の切れ込みの幅並びに鼻孔部， 両頬骨部及び２本の骨の形状に係る相違は，いずれも細部にわたるもので，微差の 範囲にとどまるものである。 また，確かに，上顎部の歯部の有無は，明確な相違といえるものの，控訴人標章 に係る図形の歯部のうち最も大きい犬歯でさえ，頭蓋骨部全体から見れば小さなも のにすぎず，左右の犬歯間の歯はそれよりも更に小さい。歯部全体をみても，その 頭蓋骨部に占める面積の割合は，少ないものである。これらの点によれば，歯部は， 控訴人標章に係る図形においてさほど目立つものとはいい難く，したがって，歯部 の有無は，控訴人標章に係る図形と被控訴人商標１との相違を際立たせるものとは いえず，看者にとっても，上記相違を印象付けるものということはできない。 ? 頭蓋骨と２本の骨との位置関係に関しても，控訴人標章３及び控 訴人標章６の要部である図形部分と，被控訴人商標１との間の前記相違については， 被控訴人商標１において，頭蓋骨と２本の骨とは完全に離れているとはいえ，かな り近接しており，その間隔はわずかなものである。このことから，上記位置関係の 相違も，看者にとって，控訴人標章３及び控訴人標章６の要部である図形部分と， 被控訴人商標１との相違を印象付けるものとはいい難い。 控訴人標章４の要部である図形部分と被控訴人商標１との間の前記相違について も，前者においては，２本の骨の交差部は，頭蓋骨の陰に隠れる位置にあるために 描かれていないものの，頭蓋骨と２本の骨は，上記交差部の上に頭蓋骨の下部が重 なるような位置関係に配置されており，後者においては，２本の骨の交差部が頭蓋 骨のすぐ下に近接して配置されている。この点にかんがみると，控訴人標章４の要 部である図形部分と被控訴人商標１との前記相違も，看者にとって，両者の相違を 印象付けるものまではいえない。 (d) 小括 以上によれば，控訴人標章に係る図形と被控訴人商標１とは，外観上，看者にと って，一見して，正面を向いた頭蓋骨と扁平に交差させた２本の骨とを組み合わせ た図形として強く印象付けられるものであるという点において共通し，さらに，前 述のとおり，両眼窩部，両側頭部及び鼻孔部の形状が看者に強い印象を与えるとい う点においても，共通している。 これに対し，前述した相違点は，そのすべてを併せてもなお，上記共通点に凌駕 されるものというべきである。 したがって，控訴人標章に係る図形と被控訴人商標１とは，外観において類似し ているものと認められる。 (ｵ) 控訴人標章２から６と被控訴人商標１との比較−称呼及び観念 ａ 控訴人標章２及び３は，いずれも特定の称呼を生じないが，「頭蓋 骨と骨」との観念を生じる。控訴人標章４から６は，「アールオーイーエヌ」及び 「ロエン」の称呼並びに「頭蓋骨と骨」との観念を生じる。 他方，被控訴人商標１は，特定の称呼を生じないが，「頭蓋骨と骨」との観念を 生じる。 ｂ 以上によれば，控訴人標章２及び３と，被控訴人商標１とは，いず れも特定の称呼を生じない点及び「頭蓋骨と骨」との観念を生じる点において共通 している。 控訴人標章４から６と，被控訴人商標１とは，いずれも「頭蓋骨と骨」との観念 を生じる点において共通しており，称呼については，控訴人標章４から６は，「ア ールオーイーエヌ」及び「ロエン」の称呼を生じる点において，特定の称呼を生じ ない被控訴人商標１と相違するが，同相違は，外観上の共通点及び観念の同一性を 凌駕するものとはいえない。 (ｶ) 小括 以上によれば，控訴人標章２から６は，被控訴人商標１に類似するものと認めら れる。 ウ 控訴人標章と被控訴人商標２との類否 (ｱ) 被控訴人商標２ ａ 被控訴人商標２の外観は，別紙１記載のとおりであり，概略，正面 を向いた頭蓋骨とその下に扁平に交差させた２本の骨を組み合わせた黒塗りの図形 並びにその下方に配置されているゴシック体の２段のアルファベット文字，すなわ ち，上段の「ｍａｓｔｅｒｍｉｎｄ」の文字及び下段の「ＪＡＰＡＮ」の文字（以 下，併せて「被控訴人商標文字」という。）からなる結合商標である。 上記図形部分は，被控訴人商標文字部分の近くに配置されているものの，接する ところはなく，両者を明確に区別することができる。また，上記図形部分は，被控 訴人商標文字部分よりも相当に大きく，商標全体の面積の大半を占めており，その 形状も，目鼻立ちの主要な部分である眼窩部及び鼻孔部を地色とは別の色で表現す るという比較的目立つものである。加えて，上記図形部分は，「頭蓋骨と骨」との 観念を生じるものであり，頭蓋骨は，前述したとおり，不気味なイメージを与え， 人の死などの凶事を連想させるものである。 ｂ 他方，被控訴人商標文字部分は，上段がゴシック体のアルファベッ トの小文字「ｍ」，「ａ」，「ｓ」，「ｔ」，「ｅ」，「ｒ」，「ｍ」，「ｉ」， 「ｎ」及び「ｄ」からなり，下段がゴシック体のアルファベットの大文字「Ｊ」， 「Ａ」，「Ｐ」，「Ａ」及び「Ｎ」からなり，いずれも通常の字体である。また， 被控訴人商標文字部分は，構成文字に対応して，上段は「マスターマインド」の称 呼を生じ，特定の意味合いを生じず，下段は「ジャパン」の称呼及び「日本」の意 味合いを生じる。 ｃ 以上によれば，結合商標である被控訴人商標２において，図形部分 と被控訴人商標文字部分とは，外観上，常に一体不可分のものとして認識されるも のとはいえず，また，称呼及び意味合い上の関連性も認められない。 したがって，図形部分と被控訴人商標文字部分とは，分離して看取し得るものと いえ，特に図形部分が，被控訴人商標文字部分よりも，相当に強く看者の注意を引 くものといえるから，要部と認められる。 (ｲ) 控訴人標章と被控訴人商標２との比較 被控訴人商標２の要部である図形部分は，外観上，被控訴人商標１に酷似すると ともに観念を同一にし，被控訴人商標１と同様に，特定の称呼を生じないものであ ることから，控訴人標章２から６と被控訴人商標２との類否は，前述の控訴人標章 ２から６と被控訴人商標１との類否と同様に考えられるものといえる。また，控訴 人標章１は，控訴人標章４の要部である図形部分と酷似するとともに観念を同一に し，同図形部分と同様に，特定の称呼を生じないものであることから，控訴人標章 １と被控訴人商標２との類否も，前述の控訴人標章２から６と被控訴人商標１との 類否と同様に考えることができる。 以上によれば，控訴人標章は，被控訴人商標２に類似するものと認められる。 エ 類否判断に関する控訴人の主張について (ｱ)ａ 控訴人は，基本的構図は，長年にわたり，ファッション業界におい て広く慣用的に使用され続けてきたことから，既に出所識別力を有しないものとな っており，したがって，類否判断に当たっては，基本的構図以外の部分を対比すべ きである旨主張する。 ｂ 確かに，証拠（乙１の１から乙４，乙６，乙１０，乙１１の２，乙 １２の１）によれば，海賊旗に描かれている「ジョリー・ロジャー」及び危険物や 毒物の存在を示して注意を促す「頭蓋骨と骨のハザードシンボル」は，かなり以前 から広く知られているものであり，これらの特徴は，「正面を向いた頭蓋骨」と「２ 本の交差した骨」とを組み合わせ，「骨」を「頭蓋骨」の下方に，又は，「頭蓋骨」 の下部と重なるように配置するという点にあるところ，これは，基本的構図の構成 に他ならず，同構成を有する図形は，「どくろマーク」などと呼ばれて一般に知ら れている。 そして，ファッション業界においては，@スカル（頭蓋骨）ファッションなどと 呼ばれる頭蓋骨をモチーフとするデザインの制作者及び愛好者が一定程度存在し， 特に近時は，芸能人等の著名人が愛用することも珍しくなく，上記デザインは，一 種のファッションとして確立していること（乙１１の１から乙１５，乙１８から乙 ２０など），A控訴人以外の相当数の業者が，基本的構図を採用した多数の標章を 被服や小物等を指定商品として商標登録しており（甲２８，乙２２の１から３，７， １１から１８，２１，２３から２６，２８，３０から３６），また，基本的構図を 取り入れた多種類にわたる衣装やアクセサリー等の小物を製造，販売していること が認められる（乙８の１から６，乙１１の６，１１，１４，乙１２の３，４，７， ８，１４，乙１３から乙１５，乙１８から乙２１の６２，６４から７３，乙２４か ら乙２８，乙３０の３から５，乙３３から乙３７）。 ｃ? しかしながら，基本的構図の主要な構成部分といえる頭蓋骨は， 前述したとおり，不気味なイメージを与え，人の死などの凶事を連想させるもので ある。そして，@「ジョリー・ロジャー」は，海賊又は海賊旗の象徴であり，海賊 をテーマとしたフィクションやアトラクション等に用いられていること（乙１の１， ２，乙３，乙４，乙６，乙７から乙８の６，乙１１の２），A「頭蓋骨と骨のハザ ードシンボル」も，人体を害するおそれの高い危険物の公的な標札及び標識として 用いられていること（乙１０）にも鑑みると，頭蓋骨をモチーフとするデザインが 一種のファッションとして確立した現在にあってもなお，一般人の多くは，頭蓋骨 を含む基本的構図に対し，「死」や「生命の危険」など不吉な印象を抱くものと推 認できる。 ? また，@「スカルの解説サイト」（乙１１の２）には，「アウト ローにとっては，永遠の定番モチーフとされるスカル」という文言があり，スカル ファッションを扱う業者のブランド情報を記したウェブサイトにも，『不良が憧れ る永遠のモチーフであるＳＫＵＬＬ』という文言が見られること（乙２９），Aフ ァッション雑誌において，頭蓋骨のデザインを付された衣類について「大人の不良 にこそ着て欲しい」（乙５５），「“不良（ワル）”の王道アイテム」（乙９８） などという宣伝文言や，「毒々しくて悪いものとか敵とかが好き。だからドクロも 好きになったんです。」（乙２０）などという愛好者の感想が掲載されていること， B基本的構図を取り入れたファッションにおいても，「ＰＩＲＡＴＥＳ」（乙２１ の２９），「ＦＡＳＴ ＴＯ ＤＩＥ」（乙２１の４８），「ＴＯＯ ＹＯＵＮＧ ＴＯ ＤＩＥ」（乙１５）など，「海賊」や「死」などのテーマと共に基本的構 図を用いるものがあることにも鑑みると，頭蓋骨をモチーフとしたデザインは，前 述した不吉な印象を魅力の１つととらえて顧客誘引力の源としている側面があるも のということができる。 ? これらの点に鑑みると，基本的構図を採用したデザインについて は，熱心な愛好者も存在するものの，どちらかといえば敬遠する者の方が多く，需 要者層は比較的限られているものと推認される。加えて，そのようなデザインを付 された衣類や小物は，原則として冠婚葬祭の場における着用は避けるなど，使用す る場面がかなり限定されるものと考えられる。現に，本件証拠に挙げられている基 本的構図を取り入れた衣装やアクセサリー等の小物の大半は，Ｔシャツ，ジーンズ， ジャンパーなどの衣服とその着用時に使用するいわゆるカジュアル系のものであ る。 以上によれば，基本的構図が，ファッション業界において，広く慣用的に使用さ れ続けてきたとまでは，認め難く，控訴人の主張は，採用できない。 (ｲ)ａ 控訴人は，外観に関し，控訴人標章は，「ジョリー・ロジャー」の 基本デザインに，狼をイメージした牙及び広大な額部を有する架空の生物の頭蓋骨 をモチーフとした様々なアレンジを加え，これによってミステリアスな印象を与え るものとなっているのに対し，被控訴人商標図形の外観は，上記基本デザインにお ける人の頭蓋骨を写実的に描き，下顎部を取り除いた以外は，格別の特徴を有しな いとして，控訴人標章と被控訴人商標とは，基本的構図以外の部分につき，顕著な 相違がある旨主張する。 ｂ しかしながら，控訴人標章の頭蓋骨部にある２本の犬歯は，確かに， 人のものとしては不自然に長い印象を受けるものの，前記イにおいて前述したとお り，頭蓋骨部全体から見れば小さなものにすぎず，その形状をみても，直ちに狼を 含む動物の「牙」というイメージを与えるものとまではいい難い。額部についても， 頭蓋骨部全体との比較において若干広めとは感じられるものの，人の額部として不 自然さを感じさせるほどのものではない。 以上によれば，控訴人標章の頭蓋骨が，人以外の生物の頭蓋骨を直ちに連想させ るものとはいえない。そして，前記イのとおり，控訴人標章と被控訴人商標との外 観上の差異は，頭蓋骨部の輪郭の相違及び歯部の有無も含め，看者にとって控訴人 標章と被控訴人商標との相違を印象付けるものとまではいえない。 以上によれば，控訴人の前記主張は，採用できない。 (ｳ)ａ 控訴人は，観念に関し，控訴人標章は，狼をイメージした牙及び広 大な額部を有する架空の生物の頭蓋骨という外観に由来する「ミステリアスな観念」 及び狼煙（ＮＯＲＯＳＨＩ・ＲＯＥＮ）をあげるという強いメッセージを伴った「ロ エンブランドの観念」をも生じる点において，被控訴人商標と相違する旨主張する。 ｂ(a) しかしながら，前述したとおり，控訴人標章の頭蓋骨部にある２ 本の犬歯は，直ちに動物の「牙」というイメージを与えるものとまではいい難く， 額部も，人の額部として不自然さを感じさせるほどのものではないことから，控訴 人標章が，控訴人のいう「ミステリアスな観念」を生じるとは認められない。 (b) そして，上記の点に加え，一般人において，控訴人標章文字から 生ずる「ロエン」の称呼をもって狼を連想するとは考え難い。また，「のろし」と いう言葉自体，現代の日常生活において使用されることはまれであり，これを漢字 で「狼煙」と表記し，「ろうえん」とも読むことは，一般人にとってほとんどなじ みのない事柄といえる。さらに，後述するとおり，控訴人標章がロエンブランドと して需要者に周知されていることも認められない。 以上によれば，控訴人標章が，控訴人のいう「ロエンブランドの観念」を生じる とも認められない。 ｃ 以上によれば，控訴人の前記主張は，採用できない。 なお，控訴人は，控訴人標章１から３及び控訴人標章４から６の図形部分並びに 被控訴人商標１及び被控訴人商標２の図形部分が，基本的構図に相応した「ジョリ ー・ロジャーないし頭蓋骨と骨のハザードシンボル」との観念を生じる旨主張する が，海賊旗に描かれた「ジョリー・ロジャー」及び「頭蓋骨と骨のハザードシンボ ル」のいずれも，日常生活において目にする頻度はさほど高いものではなく，これ らが基本的構図から直ちに連想されるとまでは考え難いことから，上記主張も採用 できない。 (ｴ) 控訴人は，取引の実情に関し，@基本的構図が出所識別力を有しない ことを前提として，特にファッション愛好家であるロエンブランドの需要者は，基 本的構図以外の特徴等によって出所を識別するところ，控訴人標章は，基本的構図 に加えたアレンジによって出所識別力を備えており，特に，控訴人標章４から６に おいては，アレンジの一環として控訴人の略称を表す控訴人標章文字が大きく配さ れており，これは，商品の出所が控訴人であることを直截に示すものである，A控 訴人標章は，遅くとも平成１７年７月頃までには，ロエンブランドを示す標章とし て周知され，著名なものとなっていた，少なくとも本件損害賠償請求期間において は，そのような状況になっていたとして，控訴人標章は，日本から海外にも狼煙（の ろし・ろうえん）をあげるというロエンブランドのメッセージに強く結び付いたも のとして需要者に周知されており，出所混同のおそれは存在しない旨主張する。 ａ @の点については，前述したとおり，基本的構図が，ファッション 業界において広く慣用的に使用され続けてきたとまでは，認め難いことから，出所 識別力を有しないとはいえず，前提において誤りがある。また，前記アからウのと おり，控訴人標章は被控訴人商標に類似しているものと認められ，控訴人主張に係 る牙，広大な額部等のアレンジは，看者にとって，被控訴人商標との相違を印象付 けられるものとはいえない。さらに，控訴人標章４から６については，前記イのと おり，図形部分を要部として控訴人標章文字部分と分離して看取することができる ことから，控訴人標章文字の存在は，前記類似性の認定を左右するものではなく， 出所混同のおそれを解消するものとは認め難い。 ｂ? Aの点については，確かに，控訴人代表者は，平成１３年に「洋 服・靴・小物をトータル提案するＳＨＯＰ『Ｒｏｅｎ』」を開業し，平成１４年９ 月に，既製洋服の輸出入，製造，加工及び販売等を目的として控訴人（当時は，旧 商号ロエン）を設立したことが認められる（乙３９，乙４１）。 そして，控訴人は，平成１７年７月には，「若くして成功したカリスマ達」をテ ーマとするテレビ番組に取り上げられた。同番組は，約３０分間にわたるもので， 番組プロデューサーによる控訴人代表者へのインタビューを中心に構成されてい た。同番組において，「ロエン」は，武士用語である『狼煙（ロウエン，のろし）』 に由来することなどが紹介され，また，控訴人標章又はこれに類似する標章を付し た衣類等の映像も少なからずあった（乙１１０の１，２）。加えて，ウェブサイト 「スカルファッション」には，控訴人を紹介するページがあり，同ページにおいて は，控訴人標章２が掲載されており，また，「牙を持ったスカル（ドクロ）のモチ ーフが特徴的。」，「ブランドコンセプトは（中略）Ｒｏｅｎは存在するそこに関 わる全てのものに狼煙（ＮＯＲＯＳＨＩ）をあげる。」などという記載も見られる （乙１２の８）。 さらに，頭蓋骨と交差する２本の骨とを組み合わせた標章を付した控訴人の商品 は，平成１４年から平成２０年にかけて，かなり人気のあるファッションショーや ファッション雑誌などに取り上げられた（乙４３，乙５０から乙１０４）。 ? しかしながら，上記のファッションショーやファッション雑誌等 に取り上げられている控訴人の商品には，一見して控訴人標章とは異なる外観の標 章を付したものも相当数含まれており（乙４３，乙５０，乙５１，乙５５，乙６５， 乙７７，乙８３，乙９３から乙９９など），これらに比して，控訴人標章又はこれ に類似する標章を付した商品の方が，その数，上記のファッションショーやファッ ション雑誌等による宣伝効果及び需要者，取引者に与える印象の強さにおいて勝る ものとまでは言いきれない。特に，控訴人の旧商号である「ロエン」と同じ呼称を 有する控訴人標章文字を構成に含む標章を付した商品は，平成１８年に刊行された 乙８１号証のファッション雑誌に掲載されている靴を除き，上記のファッションシ ョーやファッション雑誌等においてほとんど紹介されていない。 さらに，平成２２年に作成された控訴人の公式カタログ（乙３９）においては， 一見して控訴人標章とは異なる外観を有した標章を付した商品がかなり多く紹介さ れており，控訴人標章又はこれに類似する標章を付した商品よりも，目立つ印象を 与える。 他方，証拠として提出されている平成２３年以降に刊行されたファッション雑誌 や控訴人の宣伝冊子においては，それ以前に比べて，控訴人標章又はこれに類似す る標章を付した商品が多数紹介されており，その中には，控訴人標章文字を含む標 章を使用するものも相当数あり（乙４４から乙４９，乙１０５から乙１０９），特 に，平成２３年から平成２５年にかけて刊行された控訴人の宣伝冊子（乙４５から 乙４８）においては，各冊子の末尾に，うち乙４７号証については表紙にも，控訴 人標章６が鮮明に描かれている。控訴人ウェブサイトにも，控訴人標章又はこれに 類似する標章を付した商品が，多数紹介されているところである（甲９の１，２， 甲２０，甲２１）。 もっとも，上記ファッション雑誌や控訴人の宣伝冊子においてもなお，一見して 控訴人標章とは異なる外観の標章が少なからず使用されており（乙４８，乙４９， 乙１０５，乙１０８など），平成２５年に刊行された控訴人の宣伝冊子である乙４ ９号証の末尾にも，そのような標章が大きく描かれている。 以上によれば，控訴人標章又はこれに類似する標章は，ファッションショー，フ ァッション雑誌，控訴人の宣伝冊子やカタログにおいて，控訴人の使用する標章の うち主要なものとして位置付けられているとまではいい難い。 ? 加えて，ファッション業界においては，前述のとおり，控訴人以 外の複数の業者が，基本的構図を採用した標章を被服や小物等を指定商品として商 標登録しており，また，基本的構図を取り入れた衣装やアクセサリー等の小物を製 造，販売しているところであり，ファッション業界において，控訴人のみが，基本 的構図を採用したデザインを取り扱っているわけではない。 ? 以上によれば，控訴人標章は，ロエンブランド，すなわち，商品 の出所が控訴人であることを示す標章として需要者に周知されるに至ったものと は，いまだ認められない。 オ 結論 以上によれば，控訴人標章は，被控訴人商標に類似するものと認められる。 ? 侵害行為の有無 ア 証拠（甲９の１，２，甲２０，甲２１，甲２４，甲２５，乙４４から乙 ４９，乙１０５から乙１０９）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人は，本件損害賠 償請求期間中，@控訴人標章又はこれに類似する標章を付した商品を販売し，また， 販売のために展示したこと，A控訴人ウェブサイトに，控訴人標章又はこれに類似 する標章を付した商品を掲載して，宣伝及び通信販売を実施したこと，B控訴人標 章又はこれに類似する標章を，ファッション雑誌や控訴人の宣伝冊子にも掲載した ことが認められる。 イ(ｱ) 控訴人は，@平成２２年６月１８日以降，デザイン及び商標権管理業 務に特化し，被服の輸出入，製造，加工及び販売業務に従事しておらず，したがっ て，本件損害賠償請求期間中に侵害行為に及んだことはない，A同日以降に控訴人 標章を付した商品を製造，販売したのは，リレーション社又はロエンブルー社であ るところ，控訴人は，両社に対して控訴人標章１を含むロエンブランドの商標の通 常使用を包括的かつ非独占的に許諾し，ロイヤリティを受領しているにすぎず，両 社の製造，販売業務には何ら関与していない旨主張する。 (ｲ)ａ 確かに，控訴人標章又はこれに類似する標章を付した商品には，タ グ等にリレーション社又はロエンブルー社の社名が記載されているものがある（弁 論の全趣旨）。 しかしながら，控訴人が平成１４年９月に設立されて以来，平成２２年６月まで の７年以上にわたり一貫して携わってきた商品の製造，販売業務をやめ，以後，同 業務には一切関与しないということは，控訴人の業務形態を大幅に変えるものであ るとともに，商品供給の継続の可否，販売方法などそれまで控訴人が提供していた 商品の流通の根幹に変更をもたらし得るものであるから，需要者，取引者に対して 大きな影響を及ぼす事項である。この点に鑑みると，控訴人が主張する業務内容の 変更は，通常であれば，取引に関する混乱の発生防止及び商品に係る責任の所在の 明確化を図るなどの観点から，直ちに公表され，取引先などに遺漏なく周知する措 置が執られるはずである。 しかしながら，平成２２年に作成された控訴人の公式カタログ（乙３９），平成 ２３年以降に刊行されたファッション雑誌及び控訴人の宣伝冊子（乙４４から乙４ ９，乙１０５から乙１０９）及び控訴人ウェブサイト（甲９の１，２，甲２０，甲 ２１，甲３３）のいずれにおいても，控訴人が主張する業務内容の変更については 何ら言及されておらず，リレーション社及びロエンブルー社についても，ほとんど 触れられていない。 ｂ 他方，上記の控訴人の宣伝冊子及び控訴人の公式ウェブサイトにお いては，「ロエン青山（Ｒｏｅｎ ＡＯＹＡＭＡ）」，「ロエン名古屋（Ｒｏｅｎ ＮＡＧＯＹＡ）」など主要都市圏に所在する店舗が，「旗艦店」，「Ｒｏｅｎ Ｆ ｌａｇ Ｓｈｉｐ」及び「ロエン直営店」など控訴人経営に係る店舗であることを 示す言葉と共に，「Ａｕｔｈｏｒｉｚｅｄ Ｒｅｔａｉｌｅｒｓ」，「Ｒｏｅｎ取 扱店」などと呼ばれる単なる商品の取扱店とは明確に区別して，掲載されている（甲 ９の１，乙４６から乙４９）。なお，リレーション社及びロエンブルー社のいずれ も，取扱店にさえ挙げられていない。 加えて，平成２３年には石川県金沢市に「ロエン金沢（Ｒｏｅｎ ＫＡＮＡＺＡ ＷＡ）」が，平成２４年には「ロエン新宿（Ｒｏｅｎ ＳＨＩＮＪＵＫＵ）」が， それぞれ「ロエン直営店」として設立された（甲３３，乙４６，乙４８）。 ｃ 以上に鑑みると，控訴人が，平成２２年６月１８日以降，商品の製 造，販売業務に一切携わっていなかったとは，考え難い。 (ｳ) 加えて，証拠（甲２，甲２６，甲２７，甲３２）及び弁論の全趣旨に よれば，@リレーション社及びロエンブルー社は，いずれも控訴人に勤務していた 従業員が独立して平成２２年６月１８日に設立したものであり，当時控訴人が入居 していたビル内に所在すること，A特に，リレーション社については，平成２４年 ７月，同社の監査役に，当時控訴人の監査役を務めていた者が就任しており，同人 は，その後間もなく控訴人の監査役を退任して取締役に就任し，以後，控訴人の取 締役とリレーション社の監査役を兼任していたこと，同年１０月，同社の本店が当 時の控訴人の本店所在地，すなわち，商号変更前の本店所在地と同じ場所に移転し たこと，また，平成２５年１月当時，インターネットに，「Ｒｏｅｎの営業・ＰＲ ・販売などを代行する当社。今後，Ｒｏｅｎで新しい展開を進めていくため，増員 募集を行います。」という内容の求人情報を掲載していたことが認められ，これら の事実によれば，リレーション社及びロエンブルー社と控訴人とは，密接な関係に あるものと推認できる。 (ｴ) 以上の点によれば，控訴人は，本件損害賠償請求期間中も，リレーシ ョン社及びロエンブルー社を通じて商品の製造，販売に携わっていたものと推認で きる。 控訴人が，リレーション社及びロエンブルー社に対して控訴人標章１を含むロエ ンブランドの商標の通常使用を包括的かつ非独占的に許諾し，ロイヤリティを受領 している点は，上記推認を妨げるものではない。 したがって，控訴人の前記主張は，採用できない。 ? 無効の抗弁の当否 控訴人は，被控訴人商標１における基本的構図が出所識別力を有しなくなったこ とを前提として，被控訴人商標１は，商標法3条1項2号所定の慣用商標又は同項 ６号所定の「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識すること ができない商標」に該当し，無効とされるべきものであるから，被控訴人らは，被 控訴人商標１に基づいて権利行使をすることはできない旨主張する。 しかしながら，前記(1)エにおいて前述したとおり，被控訴人商標１の基本的構図 が出所識別力を有しなくなったとは認められないから，控訴人の主張は前提を欠き， 採用できない。 ? 権利濫用の抗弁の当否 ア 控訴人は，被控訴人商標１が無効とされるべきものであることに加え， 被控訴人Ｙが控訴人に対して警告書を送付した経緯等から，被控訴人らは，活動休 止に当たり，被控訴人商標１が商標登録を受けたことを利用して，基本的構図を根 拠にロエンブランドをいわば狙い撃ちしているものと解され，これらのことに鑑み ると，被控訴人らの権利行使は，権利の濫用に当たり，許されない旨主張する。 イ(ｱ) 控訴人主張に係る被控訴人らの行為につき，前記第２の２「前提事 実」，後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。 ａ 被控訴人Ｙは，平成１８年１０月２０日，被控訴人商標２の設定登 録を受けた。 被控訴人Ｙは，代理人を通じて，控訴人に対し，平成２０年５月２１日付けで， 控訴人が被控訴人商標２の商標権を侵害している旨の警告書（甲２９）を送付した。 ｂ 被控訴人Ｙは，平成２０年８月１日，被控訴人商標１の設定登録を 受けた。 被控訴人Ｙは，代理人を通じて，控訴人に対し，平成２４年５月１１日付けで， 控訴人が販売する「衣類，帽子」について使用している「商標（髑髏と，この髑髏 の下方に骨片が交差した図形） は， 」 被控訴人商標１に類似している旨の警告書（甲 １４）を送付した。同警告書には，控訴人の登録商標は，「髑髏と髑髏の後方に骨 片が交差した図形」（商標登録第５２４４９３６号〔以下「控訴人の３６号商標」 という。〕，控訴人標章１）及び「髑髏のみの図形」（商標登録第５２９６６９６ 号。以下「控訴人の９６号商標」という。）であることは，承知している旨が記載 されている。 控訴人は，代理人を通じて，被控訴人Ｙに対し，同年６月７日付けで，被控訴人 Ｙが指摘する控訴人使用の商標は，被控訴人商標１に類似していない旨の回答書（甲 １５）を送付した。 ｃ 被控訴人Ｙは，以下のとおり，控訴人の３６号商標，控訴人標章１ 及び控訴人の９６号商標（以下，併せて「控訴人の登録商標３件」という。）につ き，商標登録無効審判を請求した。被控訴人Ｙと控訴人は，いずれもこれらの商標 登録無効審判事件及び控訴人標章１についての別件審決取消訴訟において，代理人 を選任して争った（甲１０，甲１１，乙１１１，乙１１２，裁判所に顕著な事実）。 ?@ 被控訴人Ｙは，平成２４年，控訴人標章１の指定商品中，控訴 人標章１についての別件審判の請求に係る指定商品についての登録無効審判請求を し（控訴人標章１についての別件無効審判請求事件），特許庁は，同年１２月３日， 控訴人標章１の指定商品中，控訴人標章１についての別件審判の請求に係る指定商 品についての登録を無効とする旨の審決（控訴人標章１についての別件審決）をし た。 控訴人は，控訴人標章１についての別件審決取消訴訟を提起したが，知的財産高 等裁判所は，平成２５年６月２７日，請求棄却の判決を言い渡した（控訴人標章１ についての別件判決）。 控訴人は，控訴人標章１についての別件判決を不服として，上告及び上告受理申 立てをしたが，最高裁判所は，同年１１月８日，上告棄却及び上告不受理の決定を し，控訴人標章１についての別件判決及び控訴人標章１についての別件審決が確定 した。 A 被控訴人Ｙは，平成２５年８月５日，控訴人標章１の指定商品 中，控訴人標章１についての後行別件審判の請求に係る指定商品についての登録無 効審判を請求し（控訴人標章１についての後行別件無効審判請求事件），特許庁は， 平成２６年４月１０日，控訴人標章１の指定商品中，控訴人標章１についての後行 別件審判の請求に係る指定商品についての登録を無効とする旨の控訴人標章１につ いての後行別件審決をした。 控訴人は，控訴人標章１についての後行別件審決取消訴訟を提起したが，知的財 産高等裁判所は，同年１１月２６日，控訴人の訴えを却下する判決を言い渡した（裁 判所に顕著な事実）。 ? 被控訴人Ｙは，平成２４年，控訴人の３６号商標の商標登録無効 審判を請求し（無効２０１２−８９００６６号），上記登録商標が被控訴人商標１ に類似し，商標法4条1項11号に該当するなどと主張したが，特許庁は，同年１ ２月２６日，審判不成立の審決をした（乙１１２）。 被控訴人Ｙは，平成２４年，控訴人の９６号商標に係る商標登録無効審判を請求 し（無効２０１２−８９００６８号），上記登録商標が被控訴人商標１に類似し， 商標法4条1項11号に該当するなどと主張したが，特許庁は，同年１２月２７日， 審判不成立の審決をした（乙１１１）。 ｄ 被控訴人Ｙは，平成２５年２月２８日，２件の商標登録出願をした （商願２０１３−１３８４４号，同２０１３−１３８４５号）。各出願に係る商標 は，それぞれ控訴人標章２，控訴人標章３に酷似している（乙１１４，乙１１５）。 ｅ 被控訴人らは，控訴人に対し，平成２５年９月１０日，本件訴えを 東京地方裁判所に提起した。 その後，第１回口頭弁論期日が指定されたものの，延期され，さらに，同年１２ 月３日，口頭弁論期日が実施された。控訴人は，２回にわたり，呼出状の送達によ る期日の呼出し（民訴法94条1項）を受けたが，口頭弁論期日に出頭せず，また， 答弁書その他の準備書面を提出することもなかった。 東京地方裁判所は，同日，口頭弁論を終結し，被控訴人らの請求をすべて認容す る内容の原審欠席判決を言い渡した。同判決の主文第１項及び第５項には仮執行宣 言が付されていた。同月６日，原審欠席判決の正本は，控訴人に送達された。 ｆ 被控訴人会社は，控訴人の取引先に対し，平成２５年１２月１１日 付けで，通知書（乙１１６）を送付した。同通知書には，「ロエンに対し判決に基 づく誠実な履行を促すためにも貴社にご通知を差し上げる次第となりました。」と して，金員支払を除く原審欠席判決の内容，すなわち，控訴人標章を付した洋服等 の販売の差止めなどが記載されており，損害賠償金の額に係る部分を黒塗りした原 審欠席判決の写しも添付されていた。 同月２５日，被控訴人らは，前記欠席判決を債務名義とする執行文の付与を受け た。 (ｲ) 前記?において前述したとおり，被控訴人商標１は無効とされるべき ものとはいえず，また，以下の点によれば，被控訴人らによる権利行使につき，権 利の濫用と評価することはできない。 ａ? 控訴人は，権利濫用の根拠として，被控訴人商標が登録された当 時，既に控訴人標章がロエンブランドを示すものとして幅広く使用されていたにも かかわらず，被控訴人Ｙは，被控訴人商標１の登録日である平成２０年８月１日か ら３年９か月以上が経過した平成２４年５月に至って突然，控訴人に対し，警告書 （甲１４）を送付し，さらに，同年，控訴人の登録商標３件について商標登録無効 審判を請求し，加えて，平成２５年に控訴人標章２及び３に酷似する２件の商標の 登録出願をしたことを挙げる。 ? しかしながら，前記(1)エにおいて認定した事実によれば，被控訴 人商標が登録された当時，既に控訴人標章がロエンブランドを示すものとして幅広 く使用されていたとまでは認められない。 (c) そして，上記認定のとおり，被控訴人Ｙは，被控訴人商標２の設 定登録を受けた平成１８年１０月２０日から約１年７か月後に，控訴人に対し，控 訴人が被控訴人商標２の商標権を侵害している旨の警告書を送付しているところ， 上記設定登録から同警告書送付までの約１年７か月という期間は，不自然に長いも のではない。 その後，さらに，被控訴人Ｙは，控訴人に対し，控訴人が使用している商標は被 控訴人商標１に類似している旨の警告書を送付したが，控訴人から，同警告書の内 容に対して全面的に反論する旨の回答を受けた。 被控訴人Ｙは，このような控訴人の対応を見て，同時点において控訴人との間で 円満な解決を図ることは困難と判断し，控訴人の登録商標３件についての商標登録 無効審判の請求，控訴人標章２及び３に酷似する商標の登録出願並びに本件訴えの 提起に及んだものと推認できる。これらは，控訴人によって被控訴人商標の商標権 を侵害されていると認識している被控訴人Ｙにおいて，商標権者の立場で同侵害を 阻止するために執る措置として十分に理解し得るものといえ，特段，不自然な点は 見られない。 なお，控訴人は，被控訴人らがブランド休止の直前に上記措置を執ったことを問 題視しているものと解されるが，前記第２の２「前提事実」のとおり，被控訴人ら は，平成２５年の春夏コレクションを最後に活動を休止する旨を内外に伝えている ものの，同休止自体が，直ちに被控訴人商標の侵害に関して何らかの影響を及ぼす とは考え難く，また，侵害によって既に生じた損害を左右するものではないことは 明らかといえ，同休止との関係で，上記措置が問題となるべきものではない。 ｂ また，控訴人は，被控訴人会社において，いまだ原審欠席判決が確 定していないにもかかわらず，権利行使とは無関係に，取引先に前記通知書を送付 したことにつき，控訴人の業務に過大な悪影響を及ぼす行為である旨主張する。 しかしながら，控訴人は，本件訴えの提起に先立って，その使用する商標と被控 訴人商標との類否をめぐって被控訴人Ｙと争っており，この間，平成２４年に審判 請求された控訴人の登録商標３件に対する商標登録無効審判事件及び控訴人標章１ についての別件審決取消訴訟並びに控訴人標章１についての後行別件無効審判請求 事件が係属し，しかも，双方とも代理人を選任して攻撃，防御を尽くすという対立 が続いた経緯がありながら，本件原審において，２回にわたり呼出状送達による期 日の呼出しを受けたにもかかわらず，口頭弁論期日に出頭せず，答弁書その他の準 備書面を提出することもなく，原審欠席判決を受けた。 このような従前の経緯及び控訴人の応訴態度に鑑みれば，被控訴人らは，控訴人 がもはや本件訴えに対応する意思を有しない旨の判断をしたものと推認できる。そ して，原審欠席判決の一部に仮執行宣言が付されており，被控訴人らが前記通知書 の送付後間もなく原審欠席判決に係る執行文の付与を受けていることも併せ考える と，被控訴人らは，控訴人によって被控訴人商標が侵害されている状況の解消及び 今後の侵害の防止のために，原審欠席判決のうち特に侵害の停止及び予防に係る部 分の早期かつ確実な実現を求めて，原審欠席判決が控訴人に送達された後，事実上 の影響を受ける可能性の大きい控訴人の取引先に原審欠席判決の内容を通知したも のと解される。したがって，前記通知書の送付は，権利行使と密接な関係を有する 行為といえる。そして，前記通知書は，専ら原審欠席判決の内容を示すものであり， いたずらに控訴人をおとしめるような内容の記載はない。しかも，前記通知書にお いては，原審欠席判決が支払を命じた損害賠償金の額は伏せられており，これは， 控訴人が１億を超える多額の損害賠償金の支払を命じられたことを取引先に伝えな いための配慮とみることができる。 以上によれば，前記通知書の送付に関しても，特に不合理な点は見出し難い。 ｃ 控訴人は，被控訴人らがロエンブランドを狙い撃ちした旨主張する が，被控訴人Ｙは，控訴人以外の第三者に対しても，自身の商標権を侵害している という趣旨の，控訴人に送付したものと同様の警告書を送付しており（甲３０，甲 ３１），この点に鑑みれば，被控訴人らは，殊更に控訴人のみに対して権利行使を しているものとは認められない。 ウ 以上によれば，控訴人の権利濫用の主張は，採用できない。 (5) 権利制限の抗弁の当否 控訴人は，被控訴人商標１は，少なくとも現在においては，慣用商標に該当し， 控訴人標章が被控訴人商標に類似している旨評価された場合，控訴人標章は，慣用 商標である被控訴人商標１に類似していることになるから，同様に慣用商標に該当 し，したがって，商標法26条1項4号により，被控訴人商標１の効力は，控訴人 標章に及ばない旨主張するが，前記(3)のとおり，被控訴人商標１は慣用商標とは認 められないことから，上記主張は，前提を欠き，採用できない。 ? 先使用の抗弁の当否 控訴人は，被控訴人商標の出願日の以前から，控訴人標章の使用を開始しており， 控訴人標章は，上記出願日当時において，控訴人の業務に係る商品を表示するもの として，広く需要者の間に認識されていたことを理由に，控訴人標章の先使用権を 主張するが，前記(1)エによれば，控訴人標章が，いずれの被控訴人商標の出願日当 時においても，控訴人の業務に係る商品を表示するものとして需要者の間に周知さ れていたとは認められず，したがって，上記主張は採用できない。 ２ 争点? 不正競争行為（不競法2条1項1号）について (1) 不正競争行為該当性の有無 ア 控訴人標章と被控訴人商標との類否 前記１(1)のとおり，控訴人標章は，被控訴人商標に類似するものと認められる。 イ 被控訴人商標の周知性の有無 後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，@平成１５年７月に刊行されたファッショ ン雑誌（甲７の１）中，「一生付き合える大人Ｔシャツ６７枚」という特集のタイ トルが記載されている頁に，被控訴人商標１に酷似した標章を付したＴシャツが掲 載され，その下には被控訴人会社の名称と同じ「マスターマインド」の称呼を生じ る「ＭＡＳＴＥＲＭＩＮＤ」という文字が明記されており，上記Ｔシャツは，同じ 頁に掲載されている他社の５点のＴシャツよりも大きく，紙面の約３分の１を占め ていること，Aその後も，同年１０月から平成２５年６月にかけて刊行された多数 のファッション雑誌に，被控訴人商品，すなわち，被控訴人商標と同一又は類似の 標章を付した被控訴人会社の商品が，「マスターマインド」など被控訴人会社の名 称を表す文字と共に掲載されていること（甲６の１から甲７の９，甲２２），B特 に，平成２４年２月（甲６の１）及び平成２５年３月（甲６の２）に刊行された各 ファッション雑誌においては，それぞれ表紙に「マスターマインド・ジャパン」， 「マスターマインド，ラストコレクション！」と大書され，誌面の相当数の頁を割 いて被控訴人らに関する特集記事が組まれ，被控訴人商品が多数紹介されており， また，平成１６年８月（甲２２），平成１７年１２月（甲７の９），平成１８年６ 月（甲７の５）及び平成２５年６月（甲６の３）に刊行された各ファッション雑誌 においても，特に被控訴人会社又は被控訴人Ｙが取り上げられ，表紙に「マスター マインドＴシャツ 応募者全員サービス」（甲２２）と記載されるなど，被控訴人 商品がかなり目立つ形で宣伝されていること，C被控訴人らは，ファッションショ ーも開催しており，その様子等は，平成１８年２月に刊行されたファッション雑誌 に掲載されていること（甲７の６，７）が認められる。 以上によれば，被控訴人ら主張のとおり，被控訴人商標は，遅くとも平成２０年 ８月１日の時点において，既に被控訴人会社の商品を表示する商品等表示として， 消費者やファッション関係者である需要者に周知されていたものと認められる。 ウ 控訴人による混同惹起行為の有無 前記１(2)のとおり，控訴人は，本件損害賠償請求期間中，@控訴人標章又はこれ に類似する標章を付した商品を販売し，また，販売のために展示したこと，A控訴 人ウェブサイトに，控訴人標章又はこれに類似する標章を付した商品を掲載して， 宣伝及び通信販売を実施したこと，B控訴人標章又はこれに類似する標章を，ファ ッション雑誌や控訴人の宣伝冊子にも掲載したことが認められ，これらは，商品の 出所につき，被控訴人会社の商品と混同を生じさせる行為に他ならない。 エ 小括 以上によれば，控訴人は，本件損害賠償請求期間中，不競法2条1項1号所定の 不正競争に及んだものと認められる。 (2) 損害額 ア(ｱ) @前記１(2)において認定したとおり，複数の控訴人の直営店が，東 京都内，名古屋市内，石川県金沢市内など主要都市圏に散在しており，さらに，控 訴人の製造，販売に係る商品の取扱店舗が，全国各地に多数存在すること（甲９の １，甲３３，乙４６から乙４９），A平成２２年に作成された控訴人の公式カタロ グ（乙３９）及び平成２３年以降に刊行されたファッション雑誌や控訴人の宣伝冊 子（乙４４から乙４９，乙１０５から乙１０９）には，控訴人の製造，販売に係る 商品が多数紹介されていること，B控訴人と同様の業務を営む被控訴人会社は，平 成２４年の秋から平成２５年の夏までの約１年間で合計２万着余りの商品を販売し ていること（甲３４）によれば，控訴人は，本件損害賠償請求期間中，少なくとも １万着の商品を販売したものと認められる。 そして，証拠（甲３４，乙４４，乙４５，乙４７，乙１０５）及び弁論の全趣旨 によれば，控訴人の販売する商品の平均単価は，販売点数が比較的多いものと推認 できるティーシャツの価格帯に鑑みて，３万円程度と認めるのが相当であり，また， 利益率は３０パーセント程度であるものと推認できる。 以上によれば，本件損害賠償請求期間中における控訴人の製造，販売に係る商品 の売上高は，おおよそ３億円であり（３万円×１万着）であり，その３０パーセン トである９０００万円程度の利益を得たものと推計できる。 (ｲ) そして，上記利益に対する控訴人標章の寄与度は，控訴人標章が頭蓋 骨と骨を組み合わせた特徴ある態様であり，商品購入者の大半を占めるものと考え られるスカルファッションの愛好者に対して，相当の顧客誘引力を有するものと考 えられることに鑑み，３割をもって相当と認める。 したがって，不競法5条2項に基づく被控訴人会社の損害額は，前述した９００ ０万円の３割，すなわち，２７００万円と認めるのが相当である。 (ｳ) そして，本件事案の性質，内容，認容額等に鑑み，３００万円をもっ て弁護士費用及び弁理士費用相当額の損害と認める。 イ 控訴人は，控訴人標章に関して商品の出所混同のおそれは存在せず，控 訴人標章を付した商品の販売によってリレーション社及びロエンブルー社が得た利 益は，控訴人標章及びロエンブランドの周知性及び信頼，控訴人商品の品質並びに 両社の営業努力によるものであるから，上記利益をもって被控訴人会社の損害が推 定されるということはできない旨主張する。 しかしながら，１(1)において前述したとおり，控訴人標章が被控訴人商標に類似 していることから，商品の出所混同のおそれがあることは，否定し難い。また，控 訴人標章又はこれに類似する標章を付した商品の販売による利益は，控訴人標章及 びロエンブランドの周知性及び信頼，控訴人商品の品質並びに両社の営業努力によ るものであるという点については，@前記１(1)エによれば，控訴人標章及びロエン ブランドの周知性は認められず，A控訴人商品の品質並びにリレーション社及びロ エンブルー社の営業努力に関する証拠は提出されておらず，これらが上記利益に大 きく寄与したことは認められない（なお，控訴人商品の売上げに係る利益は，原則 として控訴人に帰属するものと推認できる。）。 以上によれば，控訴人の前記主張は，採用できない。 第４ 結論 以上によれば，被控訴人会社の控訴人に対する請求は，３０００万円（２７００ 万円＋３００万円）及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２５年１０月 ２日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度において 理由があるから認容し，その余は理由がないから棄却すべきであるところ，原判決 中被控訴人会社の控訴人に対する請求を全額認容した原判決は失当であって，控訴 人の被控訴人会社に対する控訴の一部は理由があるから，原判決中主文第５項を， 主文のとおり変更する。 他方，原判決中，被控訴人Ｙの控訴人に対する請求を認容した判断は相当であり， したがって，控訴人の被控訴人Ｙに対する控訴は理由がないから棄却することとす る。 なお，訴訟費用の負担については，本件事案の内容，性質に加え，第１，２審を 通じた控訴人の応訴態度に鑑み，主文のとおりとした。 よって，主文のとおり判決する。 知的財産高等裁判所第２部 裁判長裁判官 清 水 節 裁判官 新 谷 貴 昭 裁判官 鈴 木 わ か な 別 紙 １ 被控訴人商標１ @登録番号 商標登録第５１５５３８４号 A出 願 日 平成１８年１０月３０日 B登 録 日 平成２０年８月１日 C商品及び役務の区分並びに指定商品 第１４類 貴金属，キーホルダー，身飾品（「カフスボタン」を除く。），貴金 属製のがま口及び財布，宝玉及びその模造品，宝玉の原石，時計 第１８類 かばん類，袋物，傘，革ひも，原革，原皮，なめし皮，毛皮 第２５類 洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下着，水泳着， 水泳帽，和服，エプロン，えり巻き，靴下，ゲートル，毛皮製ストール，ショール， スカーフ，足袋，足袋カバー，手袋，布製幼児用おしめ，ネクタイ，ネッカチーフ， バンダナ，保温用サポーター，マフラー，耳覆い，ずきん，すげがさ，ナイトキャ ップ，ヘルメット，帽子，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履 物，仮装用衣服，乗馬靴 被控訴人商標２ @登録番号 商標登録第４９９７９４４号 A出 願 日 平成１８年３月９日 B登 録 日 平成１８年１０月２０日 C商品及び役務の区分並びに指定商品 第２５類 洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下着，水泳着， 水泳帽，和服，エプロン，えり巻き，靴下，ゲートル，毛皮製ストール，ショール， スカーフ，足袋，足袋カバー，手袋，布製幼児用おしめ，ネクタイ，ネッカチーフ， バンダナ，保温用サポーター，マフラー，耳覆い，ずきん，すげがさ，ナイトキャ ップ，ヘルメット，帽子，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履 物，仮装用衣服，乗馬靴 別 紙 ２ 〔登録商標（控訴人標章１）〕 @登録番号 商標登録第５２４４９３７号 A出 願 日 平成２０年１１月２８日 B登 録 日 平成２１年 ７月 ３日 C登録時における商品及び役務の区分並びに指定商品（平成２５年１１月８日， 第２５類「被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物」につ いての登録を無効とする旨の審決が確定した。） 第１４類 身飾品，キーホルダー，宝石箱，宝玉及びその模造品，貴金属性靴飾 り，時計 第１８類 かばん金具，がま口口金，皮革製包装用容器，かばん類，袋物，携帯 用化粧道具入れ，傘，革ひも，毛皮 第２５類 被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物，運 動用特殊衣服，運動用特殊靴 以上の事実は，甲１０号証，甲１１号証及び甲２３号証によって認定した。 〔未登録商標〕 控訴人標章２ 控訴人標章３ 控訴人標章４ 控訴人標章５ 控訴人標章６ |